上標(biāo)——中國(guó)商標(biāo)交易的領(lǐng)先品牌；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，專注于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)平臺(tái)14年，商標(biāo)注冊(cè)轉(zhuǎn)讓金額在全國(guó)遙遙領(lǐng)先，商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)費(fèi)用，商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間_商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程，商標(biāo)買賣，北京/上海/廣州/杭州/嘉興/溫州，熱線:document . write(is phone)；

　 　　

【摘要】商標(biāo)的形式是符號(hào)，但只有被稱為市場(chǎng)信譽(yù)的符號(hào)才是商標(biāo)。商標(biāo)法的目的是保護(hù)市場(chǎng)信譽(yù)，而不是虛擬空的符號(hào)。中國(guó)存在嚴(yán)重的符號(hào)圈地現(xiàn)象。所謂“符號(hào)圈地”，即以商標(biāo)權(quán)的名義，實(shí)行符號(hào)壟斷。主要有兩種表現(xiàn):1。注冊(cè)中的符號(hào)圈地；2.權(quán)利行使中的象征性圈地。中國(guó)商標(biāo)救濟(jì)制度的四大缺陷是縱容象征性圈地的制度根源:1 .過分迷信商標(biāo)注冊(cè)的效力；2.過度漠視商標(biāo)使用的有效性；3.符號(hào)價(jià)值的錯(cuò)誤估計(jì)；4.“商標(biāo)使用”和“符號(hào)使用”的混淆。只有重塑商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)制度，才能真正遏制符號(hào)圈地。

[關(guān)鍵詞]商標(biāo)符號(hào)外殼浮雕

[鄭文]

一、商標(biāo)和符號(hào)

根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是知識(shí)成果權(quán)和商業(yè)標(biāo)志權(quán)的總和。這種帶有列舉痕跡的定義留下了一個(gè)邏輯問題:為什么要將這兩種權(quán)利合二為一，命名為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”？商業(yè)標(biāo)記和智力成果有本質(zhì)的區(qū)別。前者受法律保護(hù)，沒有任何智力要求(如獨(dú)創(chuàng)性或創(chuàng)造性)，其價(jià)值并不來源于自身智力。換句話說，為什么一個(gè)非智力成果和一個(gè)智力成果在同一個(gè)轄區(qū)趨同？答案在于商標(biāo)和智力成果都是符號(hào)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)制度來說，最有價(jià)值的因素是財(cái)產(chǎn)的形式。相似的性質(zhì)形式導(dǎo)致相似的使用性質(zhì)的行為，相似的行為可以適用于相似的規(guī)范[1]。由于智力成果和商標(biāo)在形式上是相似的，支配智力成果和商標(biāo)的行為可以適用于相似的規(guī)范，這些規(guī)范組裝成統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

人類的智力成果在形式上表現(xiàn)為符號(hào)，符號(hào)是人工創(chuàng)造的具有參照功能的信號(hào)。所謂人類創(chuàng)造，就是在自然世界之外構(gòu)建符號(hào)世界的行為。正如卡西爾所說:“在語(yǔ)言、宗教、藝術(shù)和科學(xué)中，人類所能做的就是構(gòu)建自己的宇宙——一個(gè)符號(hào)化的宇宙，使人類的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮凰斫夂徒忉?、?lián)系和組織、整合和概括。...人類的知識(shí)就其本質(zhì)而言是符號(hào)知識(shí)?！盵2]顯然，商標(biāo)既是標(biāo)志，也是符號(hào)。常見的符號(hào)形式是商標(biāo)和知識(shí)成果屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的邏輯依據(jù)。商標(biāo)的構(gòu)成要素，無論是文字、顏色、線條、聲音還是作品，在形式上都表現(xiàn)為“符號(hào)的外觀”。

但商標(biāo)和智力成果看似不同，各自發(fā)揮著不同的符號(hào)功能。符號(hào)有兩個(gè)基本功能。一個(gè)是指稱功能。這個(gè)意義上的符號(hào)等于符號(hào)，符號(hào)的存在是為了代表另一個(gè)東西。這就是符號(hào)的初始作用。例如，“小橋”指的是交通設(shè)施。二是創(chuàng)造功能，符號(hào)可以組合構(gòu)建新的形態(tài)，比如“粉色記憶”，并不是指任何事實(shí)狀態(tài)。商標(biāo)不是一個(gè)一般的符號(hào)，而是一個(gè)始終起著參照作用的符號(hào)。它的價(jià)值總是來自于所指對(duì)象的來源——商品或服務(wù)。因此，商標(biāo)的符號(hào)形式本身沒有獨(dú)立的價(jià)值。智力成果是一種具有獨(dú)立價(jià)值的符號(hào)形式，不再服務(wù)于任何參照物，就像蘇珊？蘭格說，藝術(shù)符號(hào)是“一種有些特殊的符號(hào)，因?yàn)樗哂蟹?hào)的某些功能，但它并不具有符號(hào)的所有功能，特別是它不能作為一種純粹的符號(hào)來代替另一種東西，它也可以與存在于自身之外的其他東西相聯(lián)系”[3。智力成果的符號(hào)獲得了獨(dú)立，而商標(biāo)的符號(hào)永遠(yuǎn)不可能獨(dú)立，一旦獨(dú)立于商業(yè)信譽(yù)，就毫無價(jià)值。

綜上所述，商標(biāo)的“形”是一種符號(hào)，商標(biāo)的“神”是隱藏在符號(hào)背后的商業(yè)信譽(yù)。如果一個(gè)符號(hào)不作為商品或服務(wù)原產(chǎn)地的代表而存在，它就不是商標(biāo)。

二、符號(hào)圈地現(xiàn)象

所謂符號(hào)圈地現(xiàn)象，就是以商標(biāo)權(quán)的名義進(jìn)行符號(hào)壟斷的行為。這是近年來中國(guó)日益增長(zhǎng)的現(xiàn)象。符號(hào)圈地主要有兩種形式:一是利用商標(biāo)權(quán)取得的注冊(cè)制度，將一個(gè)符號(hào)注冊(cè)為“商標(biāo)”，但沒有真實(shí)的使用意圖，然后憑借符號(hào)壟斷向他人主張“權(quán)利”，可以稱之為“注冊(cè)中的符號(hào)圈地”。例如，在全國(guó)蓬勃發(fā)展的“商標(biāo)超市”中出售的商標(biāo)大多是注冊(cè)銷售的虛擬空符號(hào)，從未真正與商品或服務(wù)相結(jié)合。第二，商標(biāo)所有人將商標(biāo)權(quán)的范圍擴(kuò)大到“符號(hào)權(quán)”。只要他人使用與自己商標(biāo)相同的符號(hào)，無論使用是否屬于商標(biāo)意義，都主張他人“侵權(quán)”。這種類型可以稱為“行使權(quán)利的象征性圈地”。比如，Xoceco電子公司在電視機(jī)上注冊(cè)了“chdtv”商標(biāo)，“hdtv”是“高清電視”的英文縮寫，長(zhǎng)虹電器公司在電視機(jī)包裝盒上標(biāo)注“hdtv ready”，Xoceco公司起訴侵權(quán)。顯然，長(zhǎng)虹公司用符號(hào)“高清電視”取其本義——高清電視。此時(shí)的符號(hào)“hdtv”并不是Xoceco口碑的身雙，所以不是商標(biāo)。Xoceco主張所謂的權(quán)利，理由是“hdtv”符號(hào)的形狀與其商標(biāo)“chdtv”的形狀相似。事實(shí)上，Xoceco擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)，壟斷了“hdtv”符號(hào)。

目前越來越多的象征性圈地行為結(jié)合了以上兩種類型的特點(diǎn)，即選擇商業(yè)活動(dòng)中常用的一種符號(hào)作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，注冊(cè)的目的不是為了使用，而是以“商標(biāo)權(quán)”的名義阻礙他人正常使用。這種行為具有以上兩種類型的特點(diǎn):1。注冊(cè)的目的不是為了使用，所以符號(hào)從未獲得商標(biāo)的本質(zhì)；2.阻礙他人使用簡(jiǎn)單符號(hào)，他人的行為不構(gòu)成商標(biāo)使用，“商標(biāo)權(quán)”人也無理主張“權(quán)利”。因此，既有注冊(cè)圈地，也有行使權(quán)利圈地。

無論什么樣的象征性圈地行為，都扭曲了商標(biāo)制度的功能。社會(huì)付出巨大的立法、司法、執(zhí)法成本，不是為了保護(hù)純粹的符號(hào)，而是為了保護(hù)商業(yè)信譽(yù)。符號(hào)圈地現(xiàn)象的興起導(dǎo)致一些企業(yè)不致力于建立市場(chǎng)聲譽(yù)，而是在符號(hào)選擇上投機(jī)取巧。一方面是圈地人的微利(唯一的成本是商標(biāo)注冊(cè)費(fèi))，另一方面是誠(chéng)實(shí)用戶的清白。就像英國(guó)圈地運(yùn)動(dòng)時(shí)期的“羊吃人”現(xiàn)象一樣，“符號(hào)吃企業(yè)”的惡果也是在符號(hào)圈地下出現(xiàn)的。追求利益是人的共性。以象征性圈地的手段謀取利益成為“中國(guó)的奇怪現(xiàn)狀”，必然有其獨(dú)特的制度土壤。法律界每個(gè)人都有完善制度的義務(wù)。諷刺人性的弱點(diǎn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。要把制度完善到“移位”。

誠(chéng)然，立法缺陷和認(rèn)知障礙是符號(hào)圈地現(xiàn)象的兩大根源。所謂立法缺陷，是指我國(guó)過于寬松的注冊(cè)主義，注冊(cè)人無需實(shí)際使用商標(biāo)或者證明自己有實(shí)際使用商標(biāo)的意圖就可以申請(qǐng)注冊(cè)，所以將符號(hào)括起來是非常容易且廉價(jià)的。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》)對(duì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則的搶注缺乏靈活的禁止條款，僅規(guī)定“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人已有的在先權(quán)利，也不得搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并具有一定影響力的商標(biāo)”。目前，一些專業(yè)的符號(hào)圈地業(yè)主爭(zhēng)相在小城鎮(zhèn)注冊(cè)小而著名的未注冊(cè)商標(biāo)，受害者很難證明自己有一定的影響力。有些注冊(cè)行為明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則(例如注冊(cè)人與實(shí)際使用人有特殊聯(lián)系，注冊(cè)人知道他人先使用過)，但可能不符合“具有一定影響力”的條件。另外，《商標(biāo)法》沒有規(guī)定在先使用權(quán)，使得符號(hào)圈地人與誠(chéng)實(shí)用戶之間的較量往往以圈地人的勝利而告終。因此，立法缺陷是“注冊(cè)中的符號(hào)圈地”的重要制度根源。

認(rèn)知障礙是“權(quán)利行使中的象征性圈地”的重要來源。如前所述，商標(biāo)的形式是符號(hào)，商標(biāo)與純符號(hào)的關(guān)系只能借助一定的抽象思維能力來把握。人們?cè)诟星橹泻苋菀讓⒎?hào)與商標(biāo)混淆，商標(biāo)所有人看到一個(gè)符號(hào)與自己的商標(biāo)相似，就會(huì)誤認(rèn)為別人使用了自己的商標(biāo)。非專業(yè)人士很難區(qū)分什么是“商標(biāo)使用”。雖然不乏權(quán)利的有意擴(kuò)張，但認(rèn)知障礙是導(dǎo)致“權(quán)利行使中的符號(hào)圈地”的重要原因。

然而，立法和認(rèn)知并不是本文的重點(diǎn)。立法的修改不是一天的工作，認(rèn)識(shí)的進(jìn)步也不是一蹴而就的事情。本文的思路是:如何通過完善商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)制度來遏制符號(hào)圈地現(xiàn)象。沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利。不把“商標(biāo)保護(hù)”誤認(rèn)為“符號(hào)保護(hù)”，就會(huì)讓符號(hào)圈地人意識(shí)到自己的圈地是無利可圖的，就會(huì)降低他們的圈地?zé)崆椤Ｒ虼?，通過完善商標(biāo)權(quán)的救濟(jì)制度，一方面可以彌補(bǔ)立法的不足，另一方面可以引導(dǎo)商標(biāo)所有人正確認(rèn)識(shí)自己的權(quán)利范圍，這是治理符號(hào)圈地最接近的方式。

三、商標(biāo)權(quán)救濟(jì)制度的誤區(qū):鼓勵(lì)象征性圈地

(一)過分迷信商標(biāo)注冊(cè)的效力

商標(biāo)權(quán)是民事權(quán)利，商標(biāo)注冊(cè)是一種公開的權(quán)利取得方式，具有較高的公信力。所以對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，首先要推定其權(quán)利有效。但這并不意味著注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的效力是不容置疑的，所有推定的權(quán)利效力都可以被推翻。如果有明顯證據(jù)證明商標(biāo)注冊(cè)是惡意的，可以推翻商標(biāo)權(quán)的公信力。日本學(xué)者認(rèn)為，如果一個(gè)商標(biāo)被惡意注冊(cè)，“沒有實(shí)質(zhì)性的理由認(rèn)為只有在該商標(biāo)被注冊(cè)的情況下才應(yīng)該給予法律保護(hù)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使顯然是權(quán)利的濫用”[4]。而且商標(biāo)注冊(cè)的審查主要集中在商標(biāo)的符號(hào)構(gòu)成是否合法，大量的違法原因在審查階段是無法檢驗(yàn)的。因此，商標(biāo)注冊(cè)的公信力是有限的，主要證明力僅限于“商標(biāo)的符號(hào)構(gòu)成合法”，至于商標(biāo)注冊(cè)是否侵犯在先權(quán)利或違反誠(chéng)實(shí)信用原則，在審查階段難以查明，因此注冊(cè)本身無法得到保障?？傊虡?biāo)注冊(cè)并不是合法性的絕對(duì)證明。然而，我國(guó)司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)往往將注冊(cè)商標(biāo)權(quán)誤解為“行政機(jī)關(guān)授予的權(quán)利”，認(rèn)為其效力不容置疑，都應(yīng)受到“保護(hù)”。根據(jù)一項(xiàng)調(diào)查，一家公司專門注冊(cè)與他人使用的未注冊(cè)商標(biāo)相似的商標(biāo)。該公司聲稱:“一旦我們拿到商標(biāo)注冊(cè)證，我們將根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條的規(guī)定向工商部門舉報(bào)。對(duì)方侵權(quán)基本上是警告的問題?！盵5]權(quán)利救濟(jì)部門對(duì)登記效力的迷信，再加上寬松的登記條件，無疑會(huì)吸引更多的人以登記的方式在圈地上簽名，甚至?xí)L(zhǎng)更多隱藏的惡意登記行為。登記制度的初衷是為了加強(qiáng)權(quán)利的穩(wěn)定性，減少權(quán)利沖突。然而，由于權(quán)利救濟(jì)機(jī)構(gòu)的誤讀，登記成為惡意圈地人的“洗錢程序”。

遺憾的是，中國(guó)最高人民法院在批復(fù)中提出了這樣一個(gè)原則:“告知原告向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?zhí)幚碜?cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛，人民法院不予受理?！比绻麅蓚€(gè)注冊(cè)商標(biāo)客觀上可能造成混淆，注冊(cè)人是善意注冊(cè)的，雙方都沒有過錯(cuò)，法院不應(yīng)認(rèn)定侵權(quán)，注冊(cè)機(jī)關(guān)出于保護(hù)消費(fèi)者的目的撤銷一方注冊(cè)是合理的。但是，如果一個(gè)注冊(cè)人有明顯的惡意，其注冊(cè)行為本身就構(gòu)成侵權(quán)，那么法院為什么不給予救濟(jì)？本函確立的原則，拖延了合法權(quán)利人獲得救濟(jì)的程序，使“登記”成為部分惡意當(dāng)事人的保護(hù)傘，無疑會(huì)吸引更多的登記圈地行為。

(二)過度漠視商標(biāo)使用的效力

賦予一個(gè)符號(hào)以商標(biāo)本質(zhì)的是實(shí)用。在不斷的商業(yè)使用中，消費(fèi)者逐漸將一個(gè)符號(hào)與特定商品或服務(wù)的來源聯(lián)系起來，使該符號(hào)真正成長(zhǎng)為一個(gè)商標(biāo)。然而，在救濟(jì)程序中，司法機(jī)關(guān)往往過度使用和重新登記。

在“山西房山縣老傳統(tǒng)公司訴山西興化村汾酒公司”一案中，①原告在白酒上注冊(cè)了“佳佳”商標(biāo)，但從未實(shí)際使用過。在注冊(cè)之前，被告已經(jīng)生產(chǎn)了北方品牌“佳佳九”，原被告已經(jīng)協(xié)商了合資合作。原告申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)在符號(hào)構(gòu)成上與被告實(shí)際使用的商標(biāo)基本相同，原告主張被告銷售“佳佳九”的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)。從原被告的交往歷史和原告的注冊(cè)商標(biāo)與被告使用的商標(biāo)的一致性來看，不難看出原告的注冊(cè)明顯是惡意的。原告只進(jìn)行象征性圈地，被告誠(chéng)實(shí)使用商標(biāo)。正是被告的生產(chǎn)和銷售使“家家戶戶”真正成為一個(gè)商標(biāo)。如何權(quán)衡兩者的利益，結(jié)合商標(biāo)法保護(hù)市場(chǎng)聲譽(yù)的立法目的，不難做出取舍。但一審判決赫然寫道:“商標(biāo)的使用不一定產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)只有在注冊(cè)后才能受到保護(hù)?！笨梢韵胂筮@句話會(huì)如何誘導(dǎo)象征性的圈地。

(三)符號(hào)價(jià)值的誤判

《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定:“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償金額，是侵權(quán)人在侵權(quán)期間獲得的利益，或者被侵權(quán)人在侵權(quán)期間遭受的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用?！痹谒痉▽?shí)踐中，商標(biāo)所有人往往很難直接證明自己的損失，因此按照侵權(quán)人的利益計(jì)算賠償是一種常見的方法。但該條款預(yù)設(shè)的“商標(biāo)”是實(shí)體意義上的商標(biāo)，體現(xiàn)的是市場(chǎng)信譽(yù)。只有這樣才能推定侵權(quán)人借用了商標(biāo)所有人的名譽(yù)，侵權(quán)人的收益被權(quán)利人損失。如果注冊(cè)人的商標(biāo)從未被實(shí)際使用過，而只是空的符號(hào)，則不能推定侵權(quán)人的收益為權(quán)利人所失。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，我們往往不區(qū)分符號(hào)價(jià)值和商標(biāo)價(jià)值，以侵權(quán)人的利益為賠償依據(jù)。既然符號(hào)可以得到與商標(biāo)同樣的保護(hù)，那么人們熱衷于通過注冊(cè)的方式將符號(hào)封閉起來也就不足為奇了。顯然，這種救濟(jì)原則“會(huì)鼓勵(lì)人們注冊(cè)和囤積大量商標(biāo)，等待他人侵犯自己的商標(biāo)權(quán)并收取利潤(rùn)，這顯然與商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)的主旨大相徑庭”[6]。

(4)“商標(biāo)使用”與“符號(hào)使用”的混淆

對(duì)于“權(quán)利行使中的符號(hào)圈地”，現(xiàn)有的權(quán)利救濟(jì)制度也起到了推波助瀾的作用。原因是一些執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)不承認(rèn)什么是“商標(biāo)使用”，將合法的符號(hào)使用視為侵權(quán)，使得符號(hào)壟斷得到制度的支持。寶潔公司訴上海晨軒智能科技發(fā)展公司案就是一個(gè)典型的案例②。原告在洗滌產(chǎn)品上注冊(cè)了“保障”商標(biāo)。被告是一家生產(chǎn)安全產(chǎn)品的企業(yè)，注冊(cè)了“保障”域名。com。cn”。法院認(rèn)定，被告的注冊(cè)是使用原告的馳名商標(biāo)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。由此可見，法院首先認(rèn)定符號(hào)“保障”為商標(biāo)?！氨Ｕ稀笔且粋€(gè)有意義的英文單詞，意思是“安全注意事項(xiàng)”。除了特定的商品之外,“保障”只是一個(gè)詞。生產(chǎn)安全產(chǎn)品的企業(yè)選擇“保障”作為自己的域名，是一種非常自然合理的商業(yè)選擇，在競(jìng)爭(zhēng)中沒有什么“不公平”。判決書指出:“在被告晨熙公司申請(qǐng)將‘保障’注冊(cè)為其三級(jí)域名之前，其在‘保障’本身并不享有任何合法權(quán)益。相反，被告應(yīng)當(dāng)知道，原告的‘保障’注冊(cè)商標(biāo)在市場(chǎng)上享有良好的聲譽(yù)和廣泛的知名度。”這句話充分說明了符號(hào)和商標(biāo)的混淆。對(duì)于“保障”的象征意義，沒有人享有“合法權(quán)益”。享有“良好聲譽(yù)和廣泛知名度”，是“保障措施”的商標(biāo)含義，而被告使用的是“保障措施”的象征意義，所以原告的商標(biāo)馳名與被告的象征使用無關(guān)。法院的判決實(shí)際上支持了原告象征性的圈地行為，將原告的權(quán)利客體從商標(biāo)改為“保障”二字。

可以看出，在我國(guó)現(xiàn)有的商標(biāo)權(quán)救濟(jì)制度下，注冊(cè)商標(biāo)優(yōu)于真實(shí)商標(biāo)，符號(hào)價(jià)值等于商標(biāo)價(jià)值，商標(biāo)權(quán)等于符號(hào)壟斷，這是鼓勵(lì)符號(hào)圈地的制度土壤。

第四，商標(biāo)權(quán)救濟(jì)制度的完善:遏制象征性圈地

(一)正確解釋登記的效力

商標(biāo)注冊(cè)不能視為權(quán)利有效性的絕對(duì)證明，而是權(quán)利有效性的初步證明。商標(biāo)注冊(cè)的可信度要根據(jù)商標(biāo)審查的內(nèi)容來判斷。對(duì)于復(fù)審中的商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成的合法性、與注冊(cè)在先商標(biāo)的區(qū)別和相似性等關(guān)鍵檢驗(yàn)項(xiàng)目，可以認(rèn)定其具有較高的可信度。對(duì)于商標(biāo)審查中難以查證的事項(xiàng)，不能推定注冊(cè)的公信力，如注冊(cè)是否侵犯商標(biāo)權(quán)以外的在先權(quán)利，是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則等。如果有足夠的證據(jù)表明注冊(cè)是惡意的，司法機(jī)關(guān)可以直接認(rèn)定注冊(cè)本身構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不能使商標(biāo)注冊(cè)成為惡意競(jìng)爭(zhēng)者規(guī)避法律的工具。一切違反誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)習(xí)慣的行為都構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，司法機(jī)關(guān)要有系統(tǒng)的思維習(xí)慣，把整個(gè)立法體系作為一個(gè)整體?！渡虡?biāo)法》未明確列舉的惡意注冊(cè)行為，可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的基本原則或《民法通則》予以制止。有的司法機(jī)關(guān)太死板，只會(huì)援引商標(biāo)法第三十一條來認(rèn)定惡意搶注。如果域名搶注商標(biāo)不符合本條規(guī)定的“已經(jīng)使用并具有一定影響力”，那就無可奈何了。所謂“眾所周知”，目的是為了證明搶注者的“知情”。通過具體接觸知道別人的商標(biāo)不也是“知道”嗎？司法的僵化只是惡意投機(jī)者的福音。

(二)注重實(shí)際使用的效益

在救濟(jì)程序中，應(yīng)注意保護(hù)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)和實(shí)際使用中產(chǎn)生的利益。未使用的注冊(cè)商標(biāo)與實(shí)際使用的商標(biāo)發(fā)生沖突的，應(yīng)當(dāng)首先判斷注冊(cè)是否是善意的，防止惡意圈地人通過注冊(cè)制度侵占他人利益。如果注冊(cè)人和用戶雙方都是善意的，就要考慮使用的程度是否足以讓消費(fèi)者識(shí)別來源，尤其是實(shí)際使用的時(shí)間。我們不能因?yàn)榉?hào)相似就貿(mào)然命令善意用戶停止使用。如果注冊(cè)人和用戶都是善意的，但客觀上可能在消費(fèi)者中造成混淆，可以考慮要求用戶附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)記。

總之，如果當(dāng)事人已經(jīng)通過善意使用確立了市場(chǎng)聲譽(yù)，裁判應(yīng)當(dāng)特別注意維護(hù)聲譽(yù)利益，采取最不震撼的方式解決利益沖突，而不是簡(jiǎn)單地根據(jù)是否登記來確定保護(hù)方案。即使?fàn)幾h的符號(hào)在符號(hào)構(gòu)成上相似，只要是通過使用獲得的差異，就應(yīng)該允許兩者并存，不應(yīng)該因?yàn)椤皹?biāo)準(zhǔn)”而丟棄“原本”。

(3)合理的損害估計(jì)

由于我國(guó)并不要求商標(biāo)注冊(cè)時(shí)實(shí)際使用，雖然商標(biāo)實(shí)際上是一種符號(hào)，但只要是善意注冊(cè)的，仍然受法律保護(hù)。他人未經(jīng)許可使用該商標(biāo)的，構(gòu)成侵權(quán)。但在確定損害賠償時(shí)，不能盲目以侵權(quán)人的利潤(rùn)作為計(jì)算依據(jù)。未實(shí)際使用的商標(biāo)沒有真正的市場(chǎng)利益，他人獲得的市場(chǎng)利益不能推定為商標(biāo)所有人的損失。但非法使用他人商標(biāo)節(jié)省了獨(dú)立設(shè)計(jì)成本或許可費(fèi)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。因此，更合理的救?jì)方式是:“商標(biāo)所有人有權(quán)要求侵權(quán)人按照不當(dāng)?shù)美颠€合理的商標(biāo)許可費(fèi)?！盵6]值得注意的是，此時(shí)的“商標(biāo)許可費(fèi)”應(yīng)該與商標(biāo)設(shè)計(jì)費(fèi)相比較，而不是與已經(jīng)建立了真實(shí)市場(chǎng)信譽(yù)的商標(biāo)許可費(fèi)相比較，用戶獲得的利潤(rùn)不應(yīng)視為“不當(dāng)?shù)美?。這種許可費(fèi)本質(zhì)上是“符號(hào)許可費(fèi)”，類似于智力成果的價(jià)值，即符號(hào)形式本身的價(jià)值，而不是真正的商標(biāo)價(jià)值。

(4)區(qū)分“商標(biāo)使用”和“符號(hào)使用”

“權(quán)利行使中的象征性圈地”有相當(dāng)一部分不是故意的，實(shí)際上是由于認(rèn)知障礙。但是對(duì)于專業(yè)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)構(gòu)來說，混淆“商標(biāo)使用”和“符號(hào)使用”是不可避免的。如果救濟(jì)機(jī)構(gòu)能夠做出正確的判決，判決本身就可以成為一種教育工具，讓商標(biāo)所有人逐漸認(rèn)識(shí)到自己的權(quán)利范圍。區(qū)分“商標(biāo)使用”和“符號(hào)使用”，必須深刻理解商標(biāo)的概念，記住商標(biāo)之后必須有“商業(yè)導(dǎo)向”——市場(chǎng)信譽(yù)。如果使用的符號(hào)在消費(fèi)者眼中與商品或服務(wù)的原產(chǎn)地?zé)o關(guān)，那么使用的對(duì)象就是簡(jiǎn)單的符號(hào)而不是商標(biāo)。

動(dòng)詞 （verb的縮寫）結(jié)論

象征性圈地的奇怪現(xiàn)狀雖然反映了人性不誠(chéng)實(shí)的一面，但也有縱容人性劣根性的制度根源。商標(biāo)權(quán)救濟(jì)制度的重構(gòu)可以使人們認(rèn)識(shí)到商標(biāo)的價(jià)值來源于使用，投機(jī)性的圈地所有者一定不能傷害誠(chéng)實(shí)的使用者，未使用商標(biāo)的救濟(jì)是有限的，商標(biāo)權(quán)絕不是象征性的壟斷。