一、商標(biāo)與商品名稱

《商標(biāo)法》第52條第(1)項規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”。《商標(biāo)法實施條例》第50條規(guī)定：“在同一種或類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第52條第(5)項所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為”。

由上述法律規(guī)定可知，現(xiàn)行商標(biāo)權(quán)保護(hù)體系把將他人注冊商標(biāo)作為商標(biāo)使用與作為商品名稱或者商品裝潢使用視為兩種不同性質(zhì)的行為，進(jìn)而分別規(guī)定了不同的侵權(quán)構(gòu)成要件。注冊商標(biāo)專用權(quán)是絕對權(quán)，未經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)即屬于侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為;而將他人注冊商標(biāo)作商品名稱使用需“誤導(dǎo)公眾”才構(gòu)成侵權(quán)。正由于此，實踐中被控侵權(quán)人經(jīng)常以其將系爭商標(biāo)作為商品名稱使用且并未誤導(dǎo)公眾作為不侵權(quán)的抗辯理由。也屢有判決采納該項抗辯并判定被告屬于對他人注冊商標(biāo)的合理使用。

商標(biāo)權(quán)保護(hù)與商品名稱使用已衍生成為商標(biāo)法研究與司法裁判的難點。在注冊商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，如何理解《商標(biāo)法實施條例》中規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾”要件、原被告哪一方應(yīng)承擔(dān)對“誤導(dǎo)公眾”的證明責(zé)任，以及如何認(rèn)定被告將他人注冊商標(biāo)作為商品名稱使用還是作為商標(biāo)使用均是原被告對抗焦點。

商標(biāo)與商品名稱都是商業(yè)標(biāo)志，關(guān)鍵區(qū)別在于兩者具有完全不同的功能。根據(jù)熵標(biāo)渤第8條和第9條規(guī)定，注冊商標(biāo)是具有顯著特征、便于識別的標(biāo)志。商標(biāo)的基本功能是區(qū)別此商品提供者的商品與彼商品提供者的商品，例如雀巢與麥克斯維爾、寶潔與聯(lián)合利華，商品名稱的功能則是區(qū)別此商品與彼商品，而不是此提供者與彼提供者。例如大紅袍與鐵觀音，碧螺春與毛尖。

商標(biāo)標(biāo)示商品來源，是溝通消費者和商品提供者之間的橋梁。權(quán)利人通過注冊獲得與注冊商標(biāo)之間的唯一對應(yīng)的權(quán)利，因此注冊商標(biāo)權(quán)屬于祛定壟斷權(quán)。但商品名稱是公眾用來識別商品本身，而不是商品來源的標(biāo)志。如果允許壟斷商品名稱，可能導(dǎo)致對公共話語權(quán)的壟斷。

二、高品名稱的分類與法律屬性

商品名稱牽涉社會公共利益。法院審理商標(biāo)糾紛應(yīng)充分把握保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)所體現(xiàn)之個體權(quán)利與商品名稱所體現(xiàn)公共利益之間的平衡，既保護(hù)公有領(lǐng)域不受侵蝕又防止侵權(quán)人假公之名而行侵權(quán)之實。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同性質(zhì)的商品名稱，進(jìn)行分析并給予相應(yīng)的法律保護(hù)。

1、任意名

商品名稱可以分為任意名、規(guī)定名、通用名。商品名稱并非法律術(shù)語。具有顯著特征的商品任意名對應(yīng)的法律術(shù)語是最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條所規(guī)定的商品特有名稱”，即未注冊商標(biāo)。例如某公司依企業(yè)名稱“金協(xié)力”的拼音縮寫"JXL”命名自己的產(chǎn)品，或使用“金協(xié)力”作為商標(biāo)但未申請注冊。

商品任意名與注冊商標(biāo)的沖突實質(zhì)是未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間的沖突。根據(jù)《商標(biāo)法》第3條規(guī)定，注冊商標(biāo)權(quán)人依法享有商標(biāo)專有權(quán)，得以排除任何第三人使用。未注冊商標(biāo)則不享有專用權(quán)，筆者認(rèn)為，除非因使用而使其知名度達(dá)到《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的知名的商品特有名稱程度，商品任意名并不具備與注冊商標(biāo)權(quán)對抗的法律基礎(chǔ)?？梢馈渡虡?biāo)法》第52條第(1)項，推定構(gòu)成誤導(dǎo)公眾并直接認(rèn)定被告侵權(quán)。

2.規(guī)定名

北京高級法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第 24條以問答方式規(guī)定：“在同一種或者類似商品上使用與他人在先注冊商標(biāo)相同或者近似的文字作為商品名稱并經(jīng)相關(guān)行業(yè)主管機(jī)關(guān)審批的，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)? ——商品名稱雖已經(jīng)過行業(yè)主管機(jī)關(guān)的審批，但如果該名稱在使用時發(fā)揮了商標(biāo)的功能，足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！?/p>

規(guī)定名是指行業(yè)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和規(guī)定的商品名稱。按照一般理解，行業(yè)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的商品名稱應(yīng)該是行業(yè)或社會通用的名稱。但由于種種原因，衛(wèi)生廳、藥品監(jiān)督管理局把“三九胃泰”、“21金維他”、“散利痛”等藥品商標(biāo)不當(dāng)列入地方藥典或批準(zhǔn)為藥品名稱，導(dǎo)致其他企業(yè)擅自使用并以主管部門同意作為不侵權(quán)抗辯的案件屢有出現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，商品名稱經(jīng)行業(yè)主管機(jī)關(guān)審批的事實只能作為該名稱成為通用名稱的初步證據(jù)。商品名稱進(jìn)入公有領(lǐng)域、成為通用詞匯屬于一項客觀事實。行政機(jī)關(guān)的審批結(jié)果應(yīng)代表相關(guān)部門的主觀判斷，并不能等同于客觀事實本身。國家藥典委員會就曾根據(jù)上海羅氏制藥有限公司的申請將載人藥典的“散利痛片”撤出藥典并恢復(fù)通用名為“復(fù)方對乙酰氨基酚片 (II)”。

正如法院有權(quán)在行政訴訟中對行政機(jī)關(guān)的裁決是否合法獨立做出最終判定一樣，法院對經(jīng)行業(yè)主管機(jī)關(guān)審批的規(guī)定名是否已經(jīng)通用、是否進(jìn)入公有領(lǐng)域也應(yīng)該獨立審查。北京市高級人民法院懈鉚第2條規(guī)定：“在商業(yè)活動中，使用商標(biāo)標(biāo)識標(biāo)明商品的來源，使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標(biāo)的使用方式?！边@條規(guī)定正確揭示了只要商品名稱起到區(qū)分商品提供者的作用，就屬于對商標(biāo)的使用。無論這樣的“商品名稱”是否經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審批，法院對被告的免責(zé)主張均不應(yīng)支持。

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3.通用名

通用名是指阿司匹林、巧克力、咖啡等與相關(guān)商品有必然關(guān)聯(lián)，可以直接指代該商品的名詞。一旦維生素、純凈水、口香糖、筆記本(電腦)、卡布奇諾(咖啡)被私人壟斷，經(jīng)濟(jì)秩序和公眾認(rèn)知規(guī)律均將遭扭曲。對通用名的使用涉及公共利益，得對抗商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)局也基于防止壟斷公共資源，依法駁回對木糖醇(口香糖)、雙黃蓮蓉(糕餅)等通用名的商標(biāo)注冊申請。

即使曾經(jīng)具有顯著性和區(qū)別性的標(biāo)志，如曾經(jīng)是注冊商標(biāo)的阿斯匹林(Aspirin)、拉鏈(Zipper)、尼龍(Nylon)等知名商品名稱，因權(quán)利人的使用失當(dāng)而逐步淡化為通用名以致被最終撤銷注冊。國內(nèi)的解百納(葡萄酒)和PDA(電腦記事本)注冊商標(biāo)被撤銷案例同樣說明注冊商標(biāo)一旦被淡化為商品通用名即喪失商標(biāo)的基本功能，應(yīng)當(dāng)撤銷注冊。具有相當(dāng)知名度的注冊商標(biāo)，如包含產(chǎn)品通用名也不得排除他人為標(biāo)明商品目的而使用通用名部分。比如“大寶SOD 蜜”中所含的SOD，“雀巢咖啡”中所含的咖啡，“可口可樂”中所含的可樂。

保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想是貫穿全部知識產(chǎn)權(quán)法體系的基本原則。著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法均遵循不保護(hù)思想的原則。通用名可以指代商品，屬于人類語言的范疇并應(yīng)被列入詞典。語言不僅是對思想的表達(dá)，而且本身就是一種思想。允許壟斷商品通用名將導(dǎo)致全社會的思想禁錮和公眾失語，公共利益受到嚴(yán)重侵害。私人可以依法壟斷商標(biāo)，語言則只能屬于全人類。

三、司法實踐中的向題

(一)證明責(zé)任及證明高度

筆者了解和代理的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，不少被告都以將原告商標(biāo)作為商品名稱使用進(jìn)行抗辯。筆者認(rèn)為，循主張者舉證的基本原則，被告就其抗辯事由未經(jīng)舉證法官不應(yīng)依職權(quán)主動判斷。除非判決涉及公益，法官在民事訴訟中應(yīng)居于中立，否則難免有失公正。

商品名稱的命名應(yīng)當(dāng)有符合邏輯的命名依據(jù)。對任意名而言，往往依據(jù)企業(yè)名稱、內(nèi)部技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、商品性能和特征等予以命名。如被告無法舉出任何有說服力的理由或證據(jù)，法官應(yīng)對其抗辯不予采納并按熵標(biāo)渤第52條第(1)項規(guī)定進(jìn)行判決。

對于被告舉出的理由，法官應(yīng)綜合各方面事實全面衡量其真實性。如在深圳騰訊公司訴耀馬車業(yè)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案審理中，被告稱在電動自行車上使用 “QQ”是因為“QQ”是英文 Quick & Quick(快、快)的縮寫。筆者當(dāng)庭指出，被告在侵權(quán)電動自行車上同時使用原告享有知識產(chǎn)權(quán)且具有高度知名度的企鵝圖像和QQ標(biāo)志，顯然不能解釋為巧合而只能證明其具有主觀惡意;企鵝是世界上最肥的鳥類。Quick一詞與企鵝這種重到無法跳躍，連路也搖搖擺擺的鳥類無論如何也無法聯(lián)系在一起。筆者主張被告系為推脫責(zé)任而曲解常識，判決接受了該觀點并認(rèn)定被告侵權(quán)。

進(jìn)一步分析，被告欲求不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的證明責(zé)任高度不止于證明其使用的“合理”，而且要證明使用“合法”。商標(biāo)法的合理使用制度本質(zhì)是規(guī)定對他人商標(biāo)的合法使用。如前所述，商品任意名作為未注冊商標(biāo)不得對抗注冊商標(biāo)。被告唯證明其使用的他人注冊商標(biāo)是商品通用名才能完成對主張免責(zé)的舉證責(zé)任。

(二)商標(biāo)與商品名稱的使用規(guī)律

一些法官對商標(biāo)使用規(guī)律不了解，根據(jù)個人有限的常識認(rèn)定一個商品上只能使用一個商標(biāo)。有判決僅根據(jù)被告在一個商品上同時使用兩項商標(biāo)的事實，即認(rèn)定被告合法使用自己的商標(biāo)而將他人商標(biāo)作為商品名稱使用。這種對商標(biāo)使用規(guī)律的誤解給侵權(quán)人逃避法律責(zé)任提供了途徑，嚴(yán)重削弱了商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到的合法保護(hù)。

從來沒有法律規(guī)定，也沒有任何行業(yè)規(guī)定或商業(yè)慣例認(rèn)為一件商品上只能使用一個商標(biāo)。事實上，多個商標(biāo)被同時使用在一件商品上是被廣泛使用的晶牌經(jīng)營模式。與寶潔商標(biāo)一并使用的有飄柔、海飛絲、吉列、護(hù)舒寶、佳潔土等商標(biāo)，與聯(lián)合利華商標(biāo)同時使用的有力士、夏士蓮、潔諾、旁氏、奧妙等商標(biāo)。其他如娃哈哈與非?？蓸贰⒚膳Ｅc酸酸乳、中國移動與神州行、上海大眾與桑塔納、索尼與 Workman、克萊斯勒與Jeep、豐田與凌志等知名商標(biāo)的組合使用更數(shù)不勝數(shù)。奇瑞汽車還因為組合使用奇瑞與QQ商標(biāo)而和深圳騰訊公司一度產(chǎn)生糾紛。

相反，通常情況下一個商品上不會同時標(biāo)注兩項商品名稱。上海市第二中級人民法院在豪夫邁一羅須控股公司訴西南藥業(yè)公司等“散利痛”商標(biāo)侵權(quán)糾紛判決中指出，被告西南藥業(yè)股份有限公司已在藥品包裝上載明藥品名稱是‘復(fù)方對乙酰氨基酚片(II)’，而又在藥品包裝上標(biāo)注‘散利痛’字樣，應(yīng)視為其在該藥品上使用了‘散利痛’商標(biāo)凹。因此，如確認(rèn)被告已在系爭商品上使用一項商品名稱，一般可直接認(rèn)定另外一項商業(yè)標(biāo)志為商標(biāo)，對其使用為商標(biāo)意義上的使用。

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四、“誤導(dǎo)公眾”的法律解釋

根據(jù)熵標(biāo)法實施條例》第50條，《商標(biāo)法》第52條第(5)所稱其他侵害注冊商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)行為包括在相關(guān)商品上擅自將他人注冊商標(biāo)作為商品名稱使用并誤導(dǎo)公眾的行為。在司法實踐中應(yīng)如何理解《條例》所特別規(guī)定“誤導(dǎo)公眾”的侵權(quán)認(rèn)定實體要件，對商標(biāo)侵權(quán)訴訟判決結(jié)果將產(chǎn)生關(guān)鍵影響。筆者根據(jù)法律解釋學(xué)的基本方式，從不同角度對瞄《條》例的規(guī)定進(jìn)行學(xué)理闡釋。

第一，符合上位法的解釋方法

根據(jù)位法渤，下位法必須符合上位法?！渡虡?biāo)法實施條例》作為國務(wù)院對全國人大頒布的《商標(biāo)法》的進(jìn)一步細(xì)化，其規(guī)定內(nèi)容不得與上位法沖突。因此對《商標(biāo)法實施條例》的解釋也不得違背《商標(biāo)法》的規(guī)定、原則和精神。

從《商標(biāo)法》第8條規(guī)定可知，申請商標(biāo)注冊的前提是被申請標(biāo)志是能區(qū)別商品提供者的可視性標(biāo)志。據(jù)此，國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性和區(qū)別性。依該條規(guī)定并結(jié)合《商標(biāo)法》第3條對注冊商標(biāo)權(quán)利人享有商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定，只要被告使用有他人注冊商標(biāo)的行為，誤導(dǎo)公眾就應(yīng)作為默認(rèn)事實而非待證事實。筆者認(rèn)為，除非被告舉出充分證明系爭商標(biāo)不具備顯著性的相反證據(jù)，法院應(yīng)直接推定構(gòu)成誤導(dǎo)公眾。

《商標(biāo)法實施條例》第50條是對專門針對《商標(biāo)法》第52條第5款的細(xì)化。根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第1至4款規(guī)定，未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)，均無需證明誤導(dǎo)公眾”。同一項法律條文如果有不同規(guī)定，應(yīng)當(dāng)使用但書以示例外。熵標(biāo)渤第52條第5款與第1至4項一體銜接，既沒有但書也沒有任何對例外規(guī)定的提示。根據(jù)該思路對《商標(biāo)法實施條例》第50條規(guī)定之“誤導(dǎo)公眾”要件進(jìn)行合理解釋的結(jié)果同樣是：未經(jīng)許可將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用的，應(yīng)推定誤導(dǎo)公眾并構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。

第二，體系化的解釋方法

《商標(biāo)渤設(shè)有對使用他人注冊商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)的專門制度，具體體現(xiàn)在《商標(biāo)法實施條例》第 49條對合理使用的規(guī)定。嫡標(biāo)法實施條例》第49條規(guī)定：“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用?！?/p>

一致性是立法的基本要求。部門法與部門法之間、同一法律條文與條文之間、同一法條的條款與條款之間都不應(yīng)當(dāng)有沖突和岐義。合理使用制度，即《商標(biāo)法實施條例》第49條的規(guī)定覆蓋所有使用他人注冊商標(biāo)而不構(gòu)成侵權(quán)的行為。在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中被告如主張使用他人注冊商標(biāo)但未誤導(dǎo)公眾，該抗辯必須完全符合合理使用的規(guī)定才能成立。

北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第26條規(guī)定：“構(gòu)成正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為應(yīng)當(dāng)具備以下要件：(1)使用出于善意： (2)不是作為自己商品的商標(biāo)使用;(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品?！惫P者認(rèn)為，《解答》對判定商標(biāo)合理使用采用的是主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)對商標(biāo)合理使用的規(guī)定從客觀角度分析，結(jié)論同樣是：被告證明系爭商標(biāo)屬于本商品通用名或其他直接描述商品的標(biāo)志，即完成對誤導(dǎo)公眾要件的反證。

第三，符合立法本意的解釋方法

法律適用是對成文法的具體化，法律解釋是法律適用的前提。毫無疑問，法律解釋應(yīng)當(dāng)符合立法者本意，國家基本政策是立法者必然考慮并納入法律的基本要素。

所謂品牌就是具有良好知名度的商標(biāo)。培育一件知名商標(biāo)需要權(quán)利人付出大量心血，投人大量資源。為在司法實踐中貫徹發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)和提高知識產(chǎn)權(quán)競爭力的基本國策，司法機(jī)關(guān)應(yīng)從系爭注冊商標(biāo)是否是本商品通用名稱、被告行為是否符合商標(biāo)合理使用的角度從嚴(yán)把握“作為商品名稱使用”的不侵權(quán)抗辯，切實防止商標(biāo)合理使用制度被惡意利用為逃避侵權(quán)責(zé)任的港灣。