【摘要】按說(shuō)對(duì)擅自設(shè)立分公司行為的查處是工商行政管理機(jī)關(guān)的常規(guī)業(yè)務(wù)，許多工商人員對(duì)此駕輕就熟。但是，近來(lái)某省工商局經(jīng)檢總隊(duì)和法制部門(mén)卻對(duì)如何處罰這種違法行為產(chǎn)生了很大的爭(zhēng)議。結(jié)果是：依法行政，首先必須依法制法，部門(mén)規(guī)章不能超越已制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍對(duì)當(dāng)事人設(shè)定處罰。對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》。

　　一、 簡(jiǎn)要情況

　　某時(shí)代廣場(chǎng)百貨有限公司注冊(cè)資本一千萬(wàn)元，公司住所在該省省會(huì)××區(qū)××路224號(hào)。2003年初，該公司未經(jīng)工商登記，擅自在另一街道115號(hào)開(kāi)設(shè)了名為“時(shí)代廣場(chǎng)”的大型商場(chǎng)。該省省工商局經(jīng)檢總隊(duì)根據(jù)群眾舉報(bào)對(duì)此進(jìn)行了立案調(diào)查，認(rèn)定該公司的行為屬于擅自設(shè)立分公司，其行為違反了《公司登記管理?xiàng)l例》第四十條之規(guī)定，“自然”應(yīng)對(duì)該公司進(jìn)行處罰。但在處罰依據(jù)上辦案機(jī)構(gòu)和法制機(jī)構(gòu)產(chǎn)生分歧。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是對(duì)公司擅自設(shè)立分公司依據(jù)什么處罰?主要問(wèn)題是部門(mén)規(guī)章能否超出法律、行政法規(guī)的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人設(shè)定處罰?二、 法律適用及分析《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》是我國(guó)目前涉及公司的主要法律規(guī)范。首先大家再次仔細(xì)查閱了這兩個(gè)法律規(guī)范?！豆痉ā芬?guī)定公司的分公司必須登記，[1]《公司登記管理?xiàng)l例》列專(zhuān)章對(duì)分公司的登記做出了規(guī)定，包括分公司的特征、[2]登記管轄、[3]登記事項(xiàng)、[4]設(shè)立登記、[5]變更登記、[6]注銷(xiāo)登記[7]等。

　　但是上述法律、行政法規(guī)卻都令人奇怪地沒(méi)有設(shè)定對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的處罰條款。當(dāng)然，從法律規(guī)范的行為模式和對(duì)應(yīng)罰則來(lái)看，法律規(guī)范“必須這樣行為”的模式和“不準(zhǔn)這樣行為”的模式，有些是找不到罰則的。既然如此，有人提出是否可按公司沒(méi)有變更登記對(duì)公司進(jìn)行處罰。經(jīng)查《公司登記管理?xiàng)l例》第九條，公司的登記事項(xiàng)包括名稱(chēng)、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類(lèi)型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)，不包括分公司的登記。因?yàn)榉止静皇枪镜牡怯浭马?xiàng)，固也不能按公司擅自變更登記事項(xiàng)引用《公司登記管理?xiàng)l例》第六十三條作為處罰的依據(jù)。[8]那么，部門(mén)規(guī)章是否有權(quán)彌補(bǔ)上述立法“缺陷”，對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為做出處罰規(guī)定呢?顯然，國(guó)家工商總局是持肯定態(tài)度的，國(guó)家工商總局1998年的《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》第三十二條規(guī)定，公司擅自設(shè)立分公司的，責(zé)令改正;有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過(guò)3萬(wàn)元;沒(méi)有非法所得的，處以1萬(wàn)元以下的罰款。辦案機(jī)構(gòu)認(rèn)為，可以據(jù)此作為本案的處罰依據(jù)，以往大量的處罰就是這樣做的。經(jīng)查，全國(guó)也有許多類(lèi)似的情況。但法制機(jī)構(gòu)認(rèn)為不宜適用。主要依據(jù)是：這一規(guī)定違背《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，[9]具體分析如下：我們理解《行政處罰法》第十二條就部門(mén)規(guī)章處理行政處罰問(wèn)題明確了一般原則和例外原則。

　　一般原則為：當(dāng)國(guó)家已經(jīng)就某一事項(xiàng)制定了法律、行政法規(guī)時(shí)，部門(mén)規(guī)章就同一事項(xiàng)的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍。一些學(xué)者也支持這一觀點(diǎn)。

　　[①]《行政處罰法》第十二條明確指出這個(gè)范圍是上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度，部門(mén)規(guī)章只能在這個(gè)范圍內(nèi)作出具體明確的規(guī)定，目的是便于實(shí)務(wù)中操作。只有當(dāng)國(guó)家尚未制定法律、行政法規(guī)時(shí)，部門(mén)規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，并且罰款的上限不能自行決定，而由國(guó)務(wù)院規(guī)定，這是例外原則。1996年國(guó)務(wù)院《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》規(guī)定，“行政處罰法施行后制定的規(guī)章新設(shè)定行政處罰，必須依照行政處罰法的規(guī)定執(zhí)行。國(guó)務(wù)院各部門(mén)制定的規(guī)章對(duì)非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過(guò)1000元;對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過(guò)違法所得的3倍，但是最高不得超過(guò)30000元，沒(méi)有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過(guò)10000元;超過(guò)上述限額的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！?/p>

　　從這些論述來(lái)看，顯然國(guó)務(wù)院也是遵循了《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，并且附加了一些條件，例如區(qū)分了非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有違法所得的違法行為、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有違法所得的違法行為、超出限額報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)等。只不過(guò)有一點(diǎn)沒(méi)有明說(shuō)，就是“當(dāng)國(guó)家已經(jīng)就某一事項(xiàng)制定了法律、行政法規(guī)時(shí)，部門(mén)規(guī)章就同一事項(xiàng)的規(guī)定不能超出上位法規(guī)范的范圍。”但本摘錄頭一句就明確“行政處罰法施行后制定的規(guī)章新設(shè)定行政處罰，必須依照行政處罰法的規(guī)定執(zhí)行”的說(shuō)法，意思已經(jīng)隱含了。在國(guó)家已經(jīng)就公司的規(guī)范這一事項(xiàng)制定了《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》后，我們認(rèn)為就不能再適用《行政處罰法》第十二條的例外原則，只能適用該條的一般原則。由于這兩個(gè)上位法都沒(méi)有對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為設(shè)定處罰條款，當(dāng)然談不上對(duì)分公司處罰的種類(lèi)和幅度了。我們理解《行政處罰法》第十二條“尚未制定法律、行政法規(guī)”的規(guī)定是指國(guó)家對(duì)某一社會(huì)事項(xiàng)沒(méi)有制定法律、行政法規(guī)，而不是已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)對(duì)某些“理應(yīng)”規(guī)定的事項(xiàng)沒(méi)有做出規(guī)定。從法理的角度看，《行政處罰法》第十二條的規(guī)定源于下位法不得超越上位法和對(duì)公民來(lái)說(shuō)“法無(wú)規(guī)定盡可行”原則。從憲法的角度說(shuō)，部門(mén)規(guī)章只能根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。

　　[10]對(duì)此，《立法法》第七十一條給予了具體明確，即國(guó)務(wù)院具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。從行政訴訟的角度講，《行政訴訟法》明確法院審理行政案件為參照部門(mén)規(guī)章，并未將規(guī)章作為法院法律適用的必然依據(jù)。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)章作出的具體行政行為就是司法審查的對(duì)象，并且規(guī)章本身也可以作為司法審查的對(duì)象。如果把規(guī)章作為依據(jù)，就相當(dāng)于許可行政機(jī)關(guān)自己制定司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅不利于保護(hù)行政管理相對(duì)方的合法權(quán)益，而且不符合行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的原則。因此83號(hào)令有越權(quán)設(shè)定處罰之嫌。

　　事實(shí)上，83號(hào)令第一條表明的本規(guī)定依據(jù)《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》制定，[11]那么，該規(guī)定第三十二條的依據(jù)在哪里呢?。我們認(rèn)為，可以依據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則處理對(duì)公司擅自設(shè)立分公司的行為。具體論述略。

　　[①] 參見(jiàn)楊瓊鵬、周曉主編《行政處罰法新釋與例解》，同心出版社，2000年8月第一版，第75頁(yè)。

　　[1] 第二十九條 設(shè)立有限責(zé)任公司的同時(shí)設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)分公司向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有限責(zé)任公司成立后設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)由公司法定代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。第九十六條 設(shè)立股份有限公司的同時(shí)設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)分公司向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。股份有限公司成立后設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)由公司法定代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

　　[2] 第三十九條 分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格。

　　[3] 第四十條 公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)向分公司所在地的市、縣公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記;核準(zhǔn)登記的，發(fā)給《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

　　[4] 第四十一條 分公司的登記事項(xiàng)包括：名稱(chēng)、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營(yíng)范圍。

　　[5]第四十二條 公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記;法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門(mén)審批的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。

　　[6] 第四十三條 分公司變更登記事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。[7] 第四十四條 公司撤銷(xiāo)分公司的，應(yīng)當(dāng)自撤銷(xiāo)決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記。申請(qǐng)注銷(xiāo)登記應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的注銷(xiāo)登記申請(qǐng)書(shū)和分公司的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷(xiāo)登記后，應(yīng)當(dāng)收繳分公司的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

　　[8] 第六十三條 公司變更登記事項(xiàng)，未按照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理;逾期術(shù)辦理的，處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。

　　[9] 第十二條 國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。

　　[10] 第九十條 國(guó)務(wù)院各部部長(zhǎng)、各委員會(huì)主任負(fù)責(zé)本部門(mén)的工作;召集和主持部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議、委務(wù)會(huì)議，討論決定本部門(mén)工作的重大問(wèn)題。各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。

　　[11] 第一條 為了規(guī)范公司的登記管理，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》)和《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司登記管理?xiàng)l例》)，制定本規(guī)定。