公司設(shè)立無效是國外公司法中的重要問題。本文作者在簡單界定公司設(shè)立無效的概念和初步分析建立公司設(shè)立無效制度的原因和意義后，參照國外相關(guān)國家在公司設(shè)立制度上的一些做法并結(jié)合我國的實(shí)際情況，重點(diǎn)分析了公司設(shè)立無效的事由、確認(rèn)途徑和法律后果，并提出了關(guān)于建立我國的公司設(shè)立無效制度的一些構(gòu)想。

　　一、公司設(shè)立無效的涵義及與相關(guān)概念的區(qū)別

　　(一)公司設(shè)立無效的涵義

　　公司設(shè)立無效，是指公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的情形。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無效并進(jìn)行清算的法律制度。[1]這里特別強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：第一，公司設(shè)立無效針對(duì)的只是該公司法人人格的存續(xù)，而并不要求對(duì)該法人成立后所從事的全部商事活動(dòng)和行為做出評(píng)判。也就是說，從法律角度而言并不因此而必須對(duì)該公司以往的交易行為進(jìn)行清理，如認(rèn)定某一些正當(dāng)交易活動(dòng)無效等。第二，公司設(shè)立無效具有相對(duì)性特征：一方面，公司設(shè)立的無效可以進(jìn)行補(bǔ)救。如法國《商事公司法》第363條規(guī)定，受理無效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個(gè)期限以對(duì)無效的原因進(jìn)行糾正。該法第366-1條也規(guī)定，法庭在受理公司合并或分立無效訴訟時(shí)，如可以糾正導(dǎo)致無效的不合法行為，法庭可以為有關(guān)公司規(guī)定一個(gè)期限，以使其進(jìn)行調(diào)整。另一方面，無效的效力不是公司自始無效，而只是表明公司已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)。這與一般的無效民事行為的效力認(rèn)定不同。

　　(二)公司設(shè)立無效與相關(guān)概念的區(qū)別

　　為了進(jìn)一步準(zhǔn)確把握公司設(shè)立無效的涵義，很有必要區(qū)分以下幾組概念：

　　1. 公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無效

　　在現(xiàn)代各國，當(dāng)公司因?yàn)椴煌耆邆涔痉ㄋ?guī)定的實(shí)質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書時(shí)，則該種設(shè)立行為所存在的問題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實(shí)際上是指公司在設(shè)立時(shí)不具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。也有學(xué)者認(rèn)為公司瑕疵設(shè)立指的是“發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動(dòng)的人在設(shè)立公司過程中未能遵守法定的實(shí)體條件或程序條件，而使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動(dòng)”。[2]各國公司法對(duì)于公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度綜合起來大致有三種：其一，即便公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也是完全有效的，無論公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設(shè)立行為無效，此種原則為日本和英美法系國家所實(shí)行;其二，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為是無效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無效之訴，此種規(guī)則為大陸法系國家的公司法所實(shí)行;其三，公司設(shè)立如果存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為不應(yīng)當(dāng)是無效行為而僅可以是可撤消行為，此種原則為我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”所采取。公司設(shè)立瑕疵的效力問題實(shí)際上是一個(gè)公共政策的問題，它取決于對(duì)公司組織的維持與對(duì)公司少數(shù)人利益的保護(hù)這兩種利益的考量。[3]由此我們也不難看出，公司設(shè)立瑕疵并不必然導(dǎo)致公司設(shè)立無效，但兩者還是存在區(qū)別的!當(dāng)然也有學(xué)者指出“公司設(shè)立無效的原因，就其主要者即公司設(shè)立瑕疵”。[4]

　　2. 公司被撤銷與公司設(shè)立無效

　　公司被撤銷大多由于其在生產(chǎn)過程中違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定，如違反國家環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策，或者由于其在設(shè)立過程中有違法行為，如虛報(bào)或謊報(bào)注冊(cè)資本、未履行登記手續(xù)等，無論英美法系國家還是大陸法系國家的公司法大都存有公司被撤銷的有關(guān)規(guī)定;而公司設(shè)立無效則僅限于大陸法系國家法律規(guī)定的特殊情形，并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在，只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已。公司被撤銷，不論在公司設(shè)立之初還是在公司成立運(yùn)行之后，只要存在經(jīng)營或設(shè)立違法的情形，主管機(jī)關(guān)就可依職權(quán)撤銷，不受任何時(shí)間限制。但公司被宣告設(shè)立無效則往往受時(shí)間限制，且各國規(guī)定的限制標(biāo)準(zhǔn)不一。[5]同時(shí)，公司被依法撤銷是為了保護(hù)債權(quán)人的利益及社會(huì)公共利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了社會(huì)本位的立法原則;法律設(shè)定公司設(shè)立無效制度的目的是為了保護(hù)股東的個(gè)人權(quán)益不受侵害，體現(xiàn)了個(gè)人本位的立法原則。須注意的是：我國《公司法》沒有公司設(shè)立無效制度的規(guī)定，僅有公司設(shè)立撤銷的內(nèi)容。《公司法》規(guī)定，公司撤銷的原因是，辦理公司登記時(shí)，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記，情節(jié)嚴(yán)重的。出現(xiàn)上述情況的公司，由公司?羌腔爻廢羌牽蹕抵湊鍘4由鮮齬娑?矗夜痙ü賾詮舊枇⒊廢墓娑ㄊ抵噬鮮嵌砸殉閃⒌墓荊瘓范ㄎ枇⑽扌榻諮現(xiàn)?，而采取的处缿哽法?

　　3. 公司被解散與公司設(shè)立無效

　　所謂公司解散是指因本身不能存續(xù)的事由發(fā)生，而停止積極活動(dòng)，開始整理財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是公司終止的必經(jīng)程序[6].導(dǎo)致公司解散的主體有發(fā)起人或者是股東會(huì)，而公司設(shè)立無效的確認(rèn)之能由法院依法做出;公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會(huì)決議解散、行政命令公司解散等等，而公司設(shè)立無效只能由法定情形所導(dǎo)致;公司解散是同時(shí)兼顧公司內(nèi)部人員利益和社會(huì)資源利益，而公司設(shè)立無效僅旨在保護(hù)股東個(gè)人利益;另外公司解散是沒有時(shí)間限制的，而公司設(shè)立無效受訴訟時(shí)效限制。

　　4.公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無效

　　所謂公司設(shè)立失敗，就是指發(fā)起人在籌辦公司設(shè)立的事務(wù)之后，由于主觀或客觀方面的原因，公司設(shè)立沒能成功。[7]它主要是公司設(shè)立過程中，沒有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。廣義上的公司設(shè)立失敗也包括公司設(shè)立無效。而公司設(shè)立無效是指，已經(jīng)登記注冊(cè)，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無效。公司設(shè)立失敗還有另一種形式即公司設(shè)立不能，它多發(fā)生在公司設(shè)立過程中，由于實(shí)質(zhì)方面或程序方面的欠缺以及創(chuàng)立大會(huì)的決議，而引起的。對(duì)于公司設(shè)立不能的原由有學(xué)者歸納了以下五點(diǎn)：資金沒能按期募足，使公司設(shè)立缺少法定必備的物的要件;沒經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或國家主管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn);發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)，致使公司機(jī)關(guān)無法建立;創(chuàng)立大會(huì)做出不設(shè)立公司的決議;沒有進(jìn)行或不給予設(shè)立登記。[8]

　　5.公司設(shè)立無效與公司法人資格否認(rèn)

　　公司法人資格否認(rèn)之對(duì)象必須是具有合法有效的獨(dú)立法人資格之公司，僅因?yàn)楣緸E用法人資格，致法院“刺破公司面紗”，要求股東直接承擔(dān)責(zé)任，因此，法人資格否認(rèn)制度，并未否定公司人格，恰恰相反，它必須以承認(rèn)公司人格為前提。而公司設(shè)立無效是對(duì)公司法人人格的一種否定，雖然“這種否定不是自始否定，亦不是立即否定，”[9]但是這種否定表明公司已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，是否定程序的開始。公司法人資格的消滅最終要以注銷登記為標(biāo)志。由此可見，公司設(shè)立無效制度，與普通法國家為保護(hù)債權(quán)人利益、防止欺詐而適用“揭穿公司面紗”規(guī)則時(shí)的“公司人格否定”還是存在區(qū)別的。

　　二、建立公司設(shè)立無效制度的原因和意義

　　(一)建立公司設(shè)立無效制度的原因

　　公司設(shè)立無效是國外公司法中的重要問題。公司設(shè)立無效往往會(huì)使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定狀態(tài)，并將嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，西方一些國家要么采取公司設(shè)立無效補(bǔ)正的辦法，即通過補(bǔ)正措施，消除公司設(shè)立行為的缺陷，使公司繼續(xù)存在，以防止因公司設(shè)立無效，影響公司已形成的各種社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序;要么采取公司設(shè)立無效訴訟的辦法，即通過訴訟方式，由股東、董事或監(jiān)事向總公司所在地的地方法院提出，由法院判決確定公司設(shè)立無效。但是在我國并沒有形成關(guān)于公司設(shè)立無效的理論，尤其是缺乏對(duì)公司設(shè)立無效的具體表現(xiàn)形式(也稱‘原因’)、確認(rèn)公司設(shè)立無效的法律途徑、以及確認(rèn)公司設(shè)立無效后有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律后果等等的明確規(guī)定。在社會(huì)實(shí)踐中，由于我國公司法除對(duì)國有獨(dú)資公司、股份有限公司的設(shè)立仍保留審批原則外，對(duì)其他公司主要采取公司設(shè)立準(zhǔn)則主義原則。公司登記機(jī)關(guān)依據(jù)公司設(shè)立準(zhǔn)則，應(yīng)只負(fù)責(zé)對(duì)設(shè)立登記所提交文件資料的形式要件審查，而不承擔(dān)實(shí)質(zhì)性審查責(zé)任。基于此種情況，同時(shí)受利益的驅(qū)動(dòng)，諸如公司發(fā)起人偽造虛假的驗(yàn)資報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書或銀行入資憑證而虛報(bào)注冊(cè)資本來騙取登記的行為;公司股東或發(fā)起人違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的虛假出資行為;公司股東抽逃轉(zhuǎn)移出資，或者實(shí)物出資低于公司章程所定出資數(shù)額等現(xiàn)象大量出現(xiàn)。另外，公司登記機(jī)關(guān)在辦理公司設(shè)立登記過程中也會(huì)存在違法或失誤的行為的現(xiàn)象。在國外，這些現(xiàn)象都是典型的公司設(shè)立無效，而我國對(duì)此類情況，傾向于采用事后補(bǔ)救辦法，即公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求有關(guān)責(zé)任人消除無效因素，但不否定其公司人格。并根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補(bǔ)充適用民法通則關(guān)于無效民事行為的規(guī)定，然而即便如此仍無法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟(jì)，造成了實(shí)際中的許多現(xiàn)實(shí)問題，嚴(yán)重影響到我國公司制度的完善和信用制度的構(gòu)建，危急到經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行安全。

　　(二)建立公司設(shè)立無效制度的意義

　　在我國建立并實(shí)行公司設(shè)立無效制度，具有特別重要的意義。具體有以下幾點(diǎn)：

　　1.建立公司設(shè)立無效制度，可以確認(rèn)公司設(shè)立登記的公信力，保護(hù)國家公司登記機(jī)關(guān)的登記和公司對(duì)公眾的信譽(yù)，進(jìn)而促進(jìn)我國注冊(cè)登記制度的發(fā)展和完善。

　　2.建立公司設(shè)立無效制度，還可以保護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)因故意或過失進(jìn)行情況不實(shí)的或有重大缺陷的登記者，不能對(duì)抗善意的第三人，且必須對(duì)第三人因不知情所造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任，實(shí)現(xiàn)公司組織的維持與對(duì)公司少數(shù)人利益的保護(hù)的相對(duì)平衡。

　　3.在我國還可以借助公司設(shè)立無效的規(guī)定，補(bǔ)救因公司設(shè)立無效而引發(fā)的問題，包括確認(rèn)公司設(shè)立無效的法律途徑，應(yīng)承擔(dān)的法律后果及相應(yīng)的法律責(zé)任。從而促進(jìn)企業(yè)運(yùn)營，達(dá)到營業(yè)維持的商業(yè)目的。

　　4.健全公司法律制度，與國際公司管理慣例接軌。我國已經(jīng)加入WTO，要融入國際市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，必須首先健全我國的公司法律制度，實(shí)現(xiàn)與國際公司管理慣例接軌，才能更進(jìn)一步促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　三、公司設(shè)立無效的事由

　　分析從國外情況看，英美法系的國家其實(shí)并不存在公司設(shè)立無效制度，他們對(duì)于瑕疵公司的人格并非完全予以否定，而是采取原則承認(rèn)或個(gè)別承認(rèn)的態(tài)度，并且，其發(fā)展趨勢(shì)是對(duì)瑕疵公司的人格采“結(jié)論性證書規(guī)則”，[11]即公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒布的設(shè)立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得該設(shè)立證書，無論公司設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為公司已依法成立。并且，在美國還提出所謂的三種不完全的公司理論：修正性的公司理論(dejure incorporation)、事實(shí)上的公司理論(de factocorporation)、禁止對(duì)公司反言的理論(corporation byestoppel)，來應(yīng)對(duì)瑕疵公司的人格問題。公司設(shè)立無效制度主要見諸于大陸法系國家法律規(guī)定，如在德國，當(dāng)公司設(shè)立存在以下兩種客觀性瑕疵(或稱法定瑕疵)時(shí)，利害關(guān)系人可主張宣告公司設(shè)立無效：其一，公司章程未規(guī)定公司的資本數(shù)額;其二，公司章程未表明公司的目的(經(jīng)營對(duì)象)，或該目的無效。在法國，只要存在法定瑕疵，一切具有法人資格的公司(合股公司、簡單兩合公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司、股份兩合公司)均可以被宣告無效。在意大利，對(duì)有瑕疵的公司設(shè)立，亦采用宣告無效的方法進(jìn)行處理，但公司設(shè)立無效僅適用于股份有限公司和有限責(zé)任公司。在日本，則區(qū)別公司類型進(jìn)行處理，對(duì)于無限公司、兩合公司和有限公司，若存在設(shè)立瑕疵，可分別情形宣告公司設(shè)立無效或撤消公司設(shè)立;而對(duì)于存在設(shè)立瑕疵的股份有限公司則只可宣告公司無效。在韓國，對(duì)于無限公司、兩合公司和有限公司等人合公司可根據(jù)設(shè)立瑕疵不同，分別主張公司設(shè)立無效或撤消公司設(shè)立;而對(duì)于股份有限公司等資合公司則只能就其設(shè)立瑕疵主張公司設(shè)立無效!現(xiàn)代各國法律，公司要獲得獨(dú)立的法律上的人格，必須同時(shí)具備公司設(shè)立所要求的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，前者就是各國公司法所規(guī)定的各類性質(zhì)的公司所應(yīng)當(dāng)具備的條件，后者實(shí)際上就是公司在具備條件的情況下所應(yīng)當(dāng)履行的法律程序。由于公司設(shè)立無效是對(duì)公司法人人格的一種否定，因此分析公司設(shè)立無效的原因，也將從實(shí)體要件和程序要件兩方面探討。[12]所謂實(shí)體要件一般包括：人的條件(主要指對(duì)公司發(fā)起人和股東在人數(shù)、資格等方面的要求)、物的條件(主要指資本條件即設(shè)立公司的資本總額要求)。所謂程序要件主要包括：登記程序和審批程序。

　　下面結(jié)合大陸法系國家的立法實(shí)踐，具體的分析一下公司設(shè)立無效的原因：

　　(一)公司的設(shè)立人違反主體資格的要求

　　這主要是指因公司的發(fā)起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無效。具體表現(xiàn)主要有：1.公司發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無效。如《法國商事公司法》第365條規(guī)定：“公司成立后，因一股東的無行為能力，公司無效。”2.某一發(fā)起人或股東所實(shí)施的設(shè)立公司的行為并非是真實(shí)的意思表示，而相對(duì)人已知或可知其真意的。如《法國商事公司法》第365條規(guī)定：“公司成立后，因意思要件的缺陷，公司無效。”3.也有部分國家將“全體發(fā)起人沒有行為能力”列為公司設(shè)立無效的原因。如歐共體第一號(hào)公司法指令第11條的規(guī)定：宣告公司無效的事由第五款即全體發(fā)起人均欠缺資格和能力。又如《意大利民法典》第2332條規(guī)定“全體發(fā)起人沒有行為能力”公司設(shè)立無效。 4.考慮到管理的便利或公共利益的需要，有些國家還對(duì)發(fā)起人的資格作了諸如有關(guān)經(jīng)營禁止、競業(yè)禁止以及國籍等方面的特殊限制規(guī)定。如臺(tái)灣地區(qū)“公司法”規(guī)定，公司以外的社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人不得為發(fā)起人;又如《瑞典公司法》規(guī)定，發(fā)起人必須是在瑞典居住的瑞典國民或瑞典法人。

　　(二)公司設(shè)立人不符合法定人數(shù)的要求

　　為了發(fā)揮公司的信用功能、保障公司的社團(tuán)性，各國公司法多把“股東未達(dá)法定人數(shù)”作為公司設(shè)立無效的原因。如《意大利民法典》第2332條規(guī)定公司設(shè)立無效的原因中第(8)款為：欠缺必要數(shù)目的設(shè)立股東。同時(shí)，大都規(guī)定了公司股東或發(fā)起人人數(shù)的最低限額：對(duì)于有限責(zé)任公司，一般要求為2人以上;對(duì)于股份有限公司一般限制為5人(如德國)或7人(如英、法、日)以上。但是，現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢(shì)，是不再堅(jiān)持規(guī)定有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)，而是考慮到有限責(zé)任公司的封閉性和人合特色，規(guī)定有限責(zé)任公司的最高股東人數(shù)。[13]并且，現(xiàn)在世界上許多國家和地區(qū)逐漸開始允許設(shè)立一人公司，如《德國有限責(zé)任公司法》第1條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以由一人或數(shù)人依照本法的規(guī)定為任何法律許可的目的而設(shè)立?！痹擖c(diǎn)變化我們應(yīng)予重視。

　　(三)公司章程絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺或記載違法

　　世界各國大都將公司章程的記載事項(xiàng)分為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)，從而確定其不同的法律效力。凡公司章程中欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，公司設(shè)立即為無效。如德國股份法規(guī)定公司無效訴訟中“章程不包含關(guān)于股本數(shù)額和經(jīng)營對(duì)象的規(guī)定”的即可宣告公司無效。又如韓國公司法也認(rèn)為：“章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)不齊全時(shí)，”公司設(shè)立無效。但是，我國現(xiàn)行公司法對(duì)章程記載事項(xiàng)并沒有區(qū)分，實(shí)際上是將這三種事項(xiàng)都列為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。這樣做無疑是將某些非絕對(duì)必要記載事項(xiàng)的效力強(qiáng)化了，削弱了股東和公司在制定章程上的自由決定權(quán)。

　　(四)發(fā)起人未召集創(chuàng)立大會(huì)或創(chuàng)立大會(huì)決議公司設(shè)立無效

　　公司人格的形成源于其設(shè)立程序，所以，“公司設(shè)立”既是一系列設(shè)立公司行為的總稱，也可以是指在創(chuàng)設(shè)公司法人之前所經(jīng)歷的一段“過程”，事實(shí)上它在滿足實(shí)體要件的同時(shí)，還更多地體現(xiàn)出“程序規(guī)則”的特征。[14]且這些程序須公開進(jìn)行，以使利害關(guān)系人獲知設(shè)立情形，如未經(jīng)法定程序，勢(shì)必影響公司成立的公信力，影響公司的交易，損害交易安全。因此，多數(shù)國家大都將“未召集創(chuàng)立大會(huì)或未進(jìn)行調(diào)查、報(bào)告、或決議無效”作為公司設(shè)立無效的原因之一。如日本公司法規(guī)定：股份發(fā)行事項(xiàng)未經(jīng)全體發(fā)起人同意，或沒有召集創(chuàng)立全會(huì)的，公司設(shè)立無效。韓國公司法也有規(guī)定：沒有召集創(chuàng)立大會(huì)或沒有進(jìn)行調(diào)查、報(bào)告或決議無效時(shí)，公司設(shè)立無效。

　　(五)公司設(shè)立的目的違法或違背社會(huì)公共利益

　　公司作為社團(tuán)法人，作為市場經(jīng)濟(jì)競爭主體，其一言一行對(duì)社會(huì)生活密切相關(guān)，其活動(dòng)合法與否關(guān)系國計(jì)民生。公司不得從事非法活動(dòng)自是題中應(yīng)有之義。因此，多數(shù)國家的公司法或者商法均將“公司目的不得違法或違反社會(huì)公共利益”列為公司設(shè)立無效的原因之一。如：《意大利民法典》第2332條第(4)款規(guī)定，公司目的違法或違反公共秩序的情形應(yīng)該被宣告無效。又歐共體第一號(hào)公司法指令第11條第(2)款指出：公司的目的范圍非法或者有悖于公共政策，可以確認(rèn)公司設(shè)立無效。

　　(六)公司注冊(cè)資本不足或公司注冊(cè)資本虛假

　　公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須擁有自己的財(cái)產(chǎn)，“沒有財(cái)產(chǎn)的團(tuán)體不可能具有獨(dú)立人格，財(cái)產(chǎn)為法人人格的不可或缺的要素”。[15]同時(shí)，也基于交易安全、債權(quán)人保護(hù)、競爭效益(規(guī)模效益、適應(yīng)競爭)等考慮，世界各國一般都將公司設(shè)立時(shí)的財(cái)產(chǎn)(通常所說的注冊(cè)資本)是否足額繳納作為公司設(shè)立成功與否的重要要素。如：韓國公司法規(guī)定：設(shè)立時(shí)公司發(fā)行股份未達(dá)到擬發(fā)行股份總數(shù)的1/4;設(shè)立時(shí)發(fā)行股份將總數(shù)的認(rèn)購或繳納缺陷顯著，僅靠發(fā)起人的認(rèn)購、繳納擔(dān)保責(zé)任不能確保資本真實(shí)的股份有限公司設(shè)立無效。又如臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第9條規(guī)定：股東并未實(shí)際繳納股款，而公司負(fù)責(zé)人以申請(qǐng)文件表明已經(jīng)繳足的，可以否定其公司的法人人格。

　　(七)公司登記無效

　　由于登記是公司取得法人資格的必經(jīng)途徑，也是國家實(shí)施干預(yù)與管理的手段和方式，同時(shí)也為了貫徹公司事務(wù)的公開性原則，各國公司法多要求公司設(shè)立人將其章程予以注冊(cè)登記，并獲得公司設(shè)立證書，公司始取得獨(dú)立的法人人格。公司設(shè)立登記無效，公司設(shè)立理應(yīng)無效。如韓國公司法規(guī)定，設(shè)立登記無效的股份有限公司、設(shè)立登記無效的無限公司、設(shè)立登記無效的兩合公司，都應(yīng)該宣布其設(shè)立無效。

　　(八)從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)

　　基于社會(huì)公益的考慮，許多國家的立法均對(duì)特定項(xiàng)目或特定行業(yè)的公司的設(shè)立規(guī)定了審批程序，即要從事某種特定事業(yè)的公司須經(jīng)國家主管部門的批準(zhǔn)方可設(shè)立。依臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第17條規(guī)定：從事特定事業(yè)未經(jīng)政府主管機(jī)關(guān)許可的，可以否定其公司的法人人格。又如我國《保險(xiǎn)法》第70條規(guī)定：設(shè)立保險(xiǎn)公司，必須經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)。《證券法》第117條規(guī)定：設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。

　　四、公司設(shè)立無效的確認(rèn)途徑

　　公司設(shè)立無效主要是因?yàn)樵O(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的，發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)，章程缺乏必須記載事項(xiàng)或存在違反公序良俗的記載、公司未召開股東大會(huì)、公司資本不足以至影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。一旦公司設(shè)立存在上述實(shí)質(zhì)性缺陷，有關(guān)當(dāng)事人可通過行政的或司法的途徑，提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)公司設(shè)立的有效性予以確認(rèn)，并獲得相應(yīng)的法律救助。[16]

　　(一)行政途徑。

　　行政途徑，是指由公司登記機(jī)關(guān)及其上級(jí)登記機(jī)關(guān)基于法律賦予的行政權(quán)力，對(duì)公司設(shè)立的有效性予以確認(rèn)，理論上多解釋為公法救濟(jì)手段，其中的撤銷公司登記行為，系公法上的行政處分行為。

　　1.公司設(shè)立嚴(yán)重違法情形

　　一方面公司登記機(jī)關(guān)通過監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立違法的，可以主動(dòng)對(duì)公司設(shè)立的有效性直接予以確認(rèn)。公司登記機(jī)關(guān)的上級(jí)登記機(jī)關(guān)，認(rèn)為公司設(shè)立違法的，也可以責(zé)令原公司登記機(jī)關(guān)予以確認(rèn)，或者依法直接予以確認(rèn)。另一方面，與公司有利害關(guān)系的第三人認(rèn)為該公司存在設(shè)立無效的違法行為，且侵犯了自己的合法權(quán)益，可以申請(qǐng)公司登記機(jī)關(guān)確認(rèn)其有效性。公司登記機(jī)關(guān)通過調(diào)查核實(shí)，認(rèn)為股東和公司在公司設(shè)立中存在重大違法行為且情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)撤銷公司登記，宣告公司設(shè)立無效，同時(shí)收繳營業(yè)執(zhí)照，取消其法人資格和經(jīng)營資格。公司登記機(jī)關(guān)在撤銷公司登記的同時(shí)，可以并處罰款，對(duì)構(gòu)成犯罪的應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

　　2.公司設(shè)立一般瑕疵的情形

　　對(duì)公司設(shè)立存在一般瑕疵的問題，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令公司改正，限期達(dá)到要求。對(duì)其中具備公司條件且補(bǔ)齊了登記所必須的有關(guān)文件、證件的，重新登記注冊(cè)，其法人資格仍然有效。對(duì)其中不具備公司條件的，應(yīng)依法撤銷公司登記，取消其法人資格和經(jīng)營資格。在提起確認(rèn)公司設(shè)立無效或者行政管理機(jī)關(guān)決定撤消公司之前都由公司內(nèi)部進(jìn)行一些準(zhǔn)備，如果仍然希望繼續(xù)開辦的則完善公司出資、章程、發(fā)起人法定人數(shù)等一系列要素使其符合相關(guān)規(guī)定;如果不希望開辦就做出退股、破產(chǎn)準(zhǔn)備等行為。例如，在德國，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿足此要求時(shí)才能提起訴訟。在法國，受理無效之訴的商事法庭可以依職權(quán)確定一個(gè)期限對(duì)無效的原因進(jìn)行糾正，并且不得在訴狀送達(dá)之日起2個(gè)月內(nèi)宣布公司設(shè)立無效。在日本，法律對(duì)設(shè)立無效之訴的情形未嚴(yán)加限制，故救濟(jì)條款比較寬容：公司設(shè)立無效的原因?qū)τ谀骋还蓶|存在時(shí)，可依股東會(huì)的一致決定繼續(xù)該公司。在此場合，作為無效原因的股東視為退股。

　　(二)司法途徑。

　　即由有管轄權(quán)的人民法院，通過訴訟的方式對(duì)公司設(shè)立的終極法律效力予以確認(rèn)，理論上多解釋為私法救濟(jì)手段，此種訴訟本質(zhì)上屬當(dāng)事人行使私法救濟(jì)權(quán)的表現(xiàn)。

　　1. 公司設(shè)立無效之訴的當(dāng)事人：原告和被告對(duì)于公司設(shè)立無效的情形，并非所有利害關(guān)系人均得提起公司設(shè)立無效之訴，多數(shù)國家對(duì)于無效之訴的原告范圍予以嚴(yán)格限制，大多限于股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人等利害關(guān)系人。如德國規(guī)定，宣告公司設(shè)立無效的訴訟由任何一名股東、董事、或監(jiān)事提起;日本規(guī)定，設(shè)立無效之訴對(duì)于無限公司和兩合公司只能由股東提起，在有限公司和股份有限公司只能由股東、董事或監(jiān)事提起;韓國則規(guī)定只有股東社員，而對(duì)于無效之訴的被告理論上多認(rèn)為是公司，但多數(shù)國家未作明確規(guī)定或僅有部分規(guī)定。

　　2.公司設(shè)立無效之訴的提起理由基于何種理由才能提起公司設(shè)立無效之訴呢?筆者從以下幾種情形進(jìn)行分析：(1)第三人請(qǐng)求公司登記機(jī)關(guān)依法確認(rèn)公司設(shè)立的有效性，公司登記機(jī)關(guān)拒絕確認(rèn)、不予答復(fù)或者對(duì)公司登記機(jī)關(guān)的確認(rèn)不服的，可由第三人以公司登記機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。該訴訟可以在法定期限內(nèi)，經(jīng)行政復(fù)議后提起，也可以依法直接向人民法院提起。對(duì)這種情況，可由人民法院經(jīng)審理后裁定，責(zé)令公司登記機(jī)關(guān)依法出確認(rèn)決定，或者對(duì)公司登記機(jī)關(guān)的確認(rèn)決定依法作出維持、撤銷、重新作出確認(rèn)決定的裁決。(2)第三人認(rèn)為公司違法設(shè)立是因登記機(jī)關(guān)自身的違法行政行為造成的，第三人可以依法直接以公司登記機(jī)關(guān)為被告，向人民法院提起行政訴訟。人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為公司設(shè)立在條件或程序方面存在違法行為，且導(dǎo)致公司設(shè)立無效的，可依法撤銷公司登記機(jī)關(guān)的公司設(shè)立登記行為。同時(shí)責(zé)令公司登記機(jī)關(guān)限期撤銷公司登記，宣告公司設(shè)立無效，收繳營業(yè)執(zhí)照，該公司法人資格和經(jīng)營資格自公司登記機(jī)關(guān)撤銷公司登記之日起無效。對(duì)公司設(shè)立登記存在一般瑕疵的，由人民法院責(zé)令公司登記機(jī)關(guān)彌補(bǔ)登記缺陷，重新審核登記，公司法人資格繼續(xù)有效。(3)受到非法侵害的第三人，認(rèn)為公司存在著足以導(dǎo)致公司設(shè)立無效的違法行為的，可以該公司為被告，依法向人民法院提起民事訴訟，請(qǐng)示人民法院直接裁定該公司設(shè)立無效。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，因股東、公司的原因，公司設(shè)立在條件或程序方面存在實(shí)質(zhì)性缺陷的，可以裁定該公司設(shè)立無效，并提請(qǐng)公司登記機(jī)關(guān)作出撤銷公司設(shè)立登記的決定。

　　3.公司設(shè)立無效訴訟的特殊程序

　　(1)提起訴訟的期間：除意大利外，多數(shù)國家規(guī)定，對(duì)于公司設(shè)立無效之訴的提起，只能由權(quán)利人在公司注冊(cè)成功后的法定期間內(nèi)提起，逾期則喪失起訴的權(quán)利。如德國規(guī)定，公司設(shè)立無效訴訟必須在公司登記后三年內(nèi)提出;而日本規(guī)定，公司設(shè)立無效和設(shè)立撤消訴訟，只能在公司成立之日起來兩年內(nèi)，以訴訟提出;韓國和日本亦有類似規(guī)定。

　　(2)管轄法院：多數(shù)國家規(guī)定，公司設(shè)立無效之訴屬于專屬管轄案件，如德國規(guī)定，宣告公司設(shè)立無效之訴只能由公司住所地的州法院管轄。又如日本規(guī)定，宣告公司無效之訴，專屬于本公司所在地的地方法院管轄。

　　(3)起訴公告：由于公司設(shè)立無效之訴涉及眾多利害關(guān)系人的利益，為防止不知情者受到損害，避免產(chǎn)生更多的受害人，有些國家要求涉訴的公司履行及時(shí)公告的義務(wù)。如德國規(guī)定，對(duì)于公司設(shè)立無效之訴的提起，公司董事會(huì)應(yīng)毫不遲延地在公司報(bào)上進(jìn)行公告。又如日本規(guī)定，有公司設(shè)立無效訴訟時(shí)，公司應(yīng)從速公告其事。

　　(4)訴的合并：出于簡省訴訟程序、節(jié)省司法資源和防止出現(xiàn)相異判決、保障司法統(tǒng)一的原因考慮，當(dāng)數(shù)名原告向同一公司提起數(shù)個(gè)公司設(shè)立無效的訴訟時(shí)，多數(shù)國家都要求法院合并審理。如德國規(guī)定，無效訴訟有數(shù)個(gè)時(shí)，為同時(shí)進(jìn)行審理和裁判，應(yīng)合并進(jìn)行。又如日本規(guī)定，數(shù)個(gè)訴訟同時(shí)提起時(shí)，辯論及判決須合并進(jìn)行。

　　五、公司設(shè)立無效的法律后果

　　(一)對(duì)公司登記的影響

　　公司登記，是指公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司法人團(tuán)體資格確認(rèn)的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為，同時(shí)也是國家實(shí)施干預(yù)與管理的手段和方式。[17]公司登記分為設(shè)立登記、變更登記、注銷登記，登記不僅是公司取得法人資格的必經(jīng)途徑，更是國家實(shí)施干預(yù)與管理的手段和方式。在原告勝訴的情形下，公司設(shè)立將被宣告無效，公司法人資格即失去了其取得依據(jù)，公司對(duì)外亦不再具有正常法人所具有的權(quán)利能力和行為能力。于此情形下，為公示公司之真實(shí)構(gòu)造情況，確保不知情的外部第三人不致因此受損，多數(shù)國家要求應(yīng)將確定的無效設(shè)立訴訟判決在指定的機(jī)關(guān)登記公示，并要求國家登記機(jī)關(guān)注銷登記。如德國規(guī)定，對(duì)于公司宣告無效的訴訟，董事會(huì)應(yīng)將訴狀的謄本和確定的判決提交商業(yè)登記機(jī)關(guān)。公司因確定判決而無效的，此種“無效”應(yīng)進(jìn)行登記。日本也規(guī)定，設(shè)立無效的判決確定時(shí)，應(yīng)于本公司及分公司所在地進(jìn)行登記。而在原告敗訴的情形下，公司法人資格的存在依據(jù)并未發(fā)生變化，公司正常具有的權(quán)利能力和行為能力，判決結(jié)果便無須登記公示。 [18]

　　(二)對(duì)公司及其內(nèi)部成員的影響

　　在原告勝訴的情形下，多數(shù)國家規(guī)定，公司設(shè)立無效判決確定時(shí)，公司即視同解散，依規(guī)定進(jìn)入公司清算程序，清算完結(jié)，公司人格即告消滅。但在清算結(jié)束之前，為清算的需要，公司法人資格繼續(xù)保留。此種情況下，判決并不免除公司股東原有的出資義務(wù)，股東仍應(yīng)履行其承諾的出資義務(wù)。并且個(gè)別國家海明確規(guī)定，公司設(shè)立無效的訴訟判決除產(chǎn)生解散公司的效力外，還使公司內(nèi)部的其他成員亦應(yīng)受其約束。如德國規(guī)定，宣告公司設(shè)立無效判決的利益和不利益，對(duì)全體股東以及董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的成員發(fā)生效力，即使其非為訴訟當(dāng)事人，也不例外。在原告敗訴的情形下，公司法人依然具有正常的權(quán)利能力和行為能力，公司內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依然具有約束力，公司和債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不改變。

　　(三)對(duì)原告和第三人的影響

　　對(duì)于原告而言，無論公司設(shè)立無效訴訟能否勝訴，原告都受其拘束。特別在原告敗訴時(shí)有的國家還規(guī)定，在公司設(shè)立無效訴訟中，特定的敗訴原告應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如日本規(guī)定，原告敗訴時(shí)，若有惡意或重大過失，應(yīng)對(duì)公司負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。韓國亦規(guī)定，提起公司設(shè)立無效之訴敗訴時(shí)，若有若有惡意或者重大過失，則應(yīng)對(duì)公司負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。公司設(shè)立無效訴訟的判決對(duì)第三人效力最為重要，而所謂公司設(shè)立無效的判決對(duì)第三人的效力或影響主要表現(xiàn)在兩方面：即判決的對(duì)世性和溯及力問題。多數(shù)國家規(guī)定，原告勝訴的公司設(shè)立無效判決具有對(duì)世性，不但能約束原告和公司，對(duì)第三人亦有拘束力。即判決生效后，不僅另外的利害關(guān)系人不得重新主張公司設(shè)立無效，而且其他任何人亦不能主張?jiān)O(shè)立有效。并且，公司設(shè)立無效之判決對(duì)第三人只具有向后的效力，沒有溯及力，不影響判決確定前公司、股東、第三人之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，此為多數(shù)大陸法系國家立法確肯。如德國規(guī)定，公司被法院判決無效時(shí)，以公司名義所實(shí)施的法律行為的有效性不因?yàn)楣緹o效而受影響。意大利也規(guī)定，無效宣告不影響在公司登記后以公司名義完成的行為效力。在原告敗訴時(shí)，公司不存在判決的溯及力問題。而只涉及判決是否具有對(duì)世性的問題，對(duì)此各國多無明確規(guī)定，但是學(xué)者多作否定解釋，即該類判決無對(duì)世性。也就是說即使某一原告敗訴，其他利害關(guān)系人亦可重新提起設(shè)立無效之訴，而無須受該既定判決的約束。

　　六、關(guān)于建立我國的公司設(shè)立無效制度的構(gòu)想

　　筆者結(jié)合以上的分析，認(rèn)為我國公司設(shè)立制度的完善，可以借鑒德國、法國、韓國等國家公司立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，在《公司法》已經(jīng)規(guī)定的基礎(chǔ)上，引入公司設(shè)立無效制度，并積極完善與公司設(shè)立相關(guān)的公司立法。其主要構(gòu)想是：

　　(一)關(guān)于公司設(shè)立無效的事由方面的建議

　　1.建議規(guī)定無行為能力和限制行為能力人不得為公司的發(fā)起人，法人為公司設(shè)立人的，公司法中所說的“公司”，宜以營利性法人為限。

　　2.建議增加公司的發(fā)起人或股東意思表示有缺陷，致使所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無效的規(guī)定。

　　3.建議我國公司法改變規(guī)定有限責(zé)任公司的最低股東人數(shù)為規(guī)定有限責(zé)任公司的最高股東人數(shù)和股份有限公司的最低股東人數(shù)并允許設(shè)立一人公司。

　　4.建議我國公司章程的記載事項(xiàng)分為絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、相對(duì)必要記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)。

　　(二)關(guān)于對(duì)公司設(shè)立無效的行政救濟(jì)途徑的建議

　　公司設(shè)立嚴(yán)重違法情形對(duì)于公司設(shè)立嚴(yán)重違法情形，在公司成立后的法定期間內(nèi)可以由股東、董事、監(jiān)事或公司債權(quán)人等相關(guān)人員，向公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)，提出確認(rèn)公司設(shè)立無效，撤消該公司的申請(qǐng);公司登記機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)后，經(jīng)調(diào)查核實(shí)確認(rèn)設(shè)立無效的，應(yīng)責(zé)令該公司改正，并給予相應(yīng)處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，撤消公司登記。當(dāng)然，我們國家還需要在注冊(cè)登記制度改革的同時(shí)，建立相對(duì)完善的登記無效制度。

　　2. 公司設(shè)立一般瑕疵的情形對(duì)公司設(shè)立存在一般瑕疵的問題，可以由公司登記機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令公司改正，限期達(dá)到要求。對(duì)其中具備公司條件且補(bǔ)齊了登記所必須的有關(guān)文件、證件的，重新登記注冊(cè)，其法人資格仍然有效。對(duì)其中不具備公司條件的，應(yīng)依法撤銷公司登記，取消其法人資格和經(jīng)營資格。當(dāng)然，這里也存在建立相對(duì)完善的登記無效制度的問題，即由法律賦予注冊(cè)登記機(jī)關(guān)確認(rèn)注冊(cè)登記有效性的行政權(quán)力。

　　3. 關(guān)于對(duì)公司設(shè)立無效之訴的部分建議(1)建議公司設(shè)立無效訴訟提起的期間規(guī)定為自公司成立之日起2年內(nèi)。(2)建議我國公司設(shè)立無效之訴的提出原告范圍予限于股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人等利害關(guān)系人。(3)建議限制訴的事由，得因公司整個(gè)設(shè)立行為存在瑕疵，損害了其合法權(quán)益或社會(huì)公益，不得因個(gè)別發(fā)起人行為之瑕疵提起訴訟。(4)建議我國規(guī)定訴之合并，即同時(shí)有多個(gè)請(qǐng)求同一公司設(shè)立無效的訴訟應(yīng)該合并審理。(5)建議公司設(shè)立瑕疵之彌補(bǔ)，即公司設(shè)立瑕疵得到彌補(bǔ)后，不可判決公司設(shè)立無效，以使公司存續(xù)。

　　4. 關(guān)于公司設(shè)立無效之訴的法律后果的建議(1)建議規(guī)定公司設(shè)立無效的判決確定時(shí)，應(yīng)于本公司及分公司所在地進(jìn)行登記。(2)建議規(guī)定公司設(shè)立無效經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)確認(rèn)，公司即進(jìn)入解散清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅。同時(shí)，判決并不免除公司股東原有的出資義務(wù)。(3)建議規(guī)定公司設(shè)立無效勝訴判決生效后，不僅另外的利害關(guān)系人不得重新主張公司設(shè)立無效，而且其他任何人亦不能主張?jiān)O(shè)立有效。同時(shí)，判決對(duì)第三人沒有溯及力，不影響判決確定前公司、股東、第三人之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。另外，我國公司法可以增加以下規(guī)定：在提起確認(rèn)公司設(shè)立無效或者行政管理機(jī)關(guān)決定撤消公司之前都由公司內(nèi)部進(jìn)行一些準(zhǔn)備，如果仍然希望繼續(xù)開辦的則完善公司出資、章程、發(fā)起人法定人數(shù)等一系列要素使其符合相關(guān)規(guī)定;如果不希望開辦就做出退股、破產(chǎn)準(zhǔn)備等行為。

　　推薦知識(shí)庫

　　北京東城區(qū)工商局分局地址、電話聯(lián)系方式匯總

　　企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)提交材料規(guī)范及常見問題

　　工商跨區(qū)變更需要什么資料?

　　企業(yè)孵化器的概念、分類以及國內(nèi)孵化器所提供的服務(wù)

　　2017最新個(gè)體工商戶登記管理辦法