公司制度是商品經(jīng)濟發(fā)展過程的必然產(chǎn)物,作為上層建筑的公司制度設計是否科學合理不僅關系到投資者的利益,也關系到作為公司治理機構參與者的利益,同時影響到利益相關者如職工及債權人的利益并且對經(jīng)濟活動產(chǎn)生實質(zhì)影響。

　　公司設立制度是公司制度的組成部分,探討該制度有助于我們在公司實務中科學合理把握公司運作機理,規(guī)避運行風險,從而更好地參與經(jīng)濟活動.筆者提供以下意見與大家探討!

　　一、公司設立概述

　　公司設立是指公司發(fā)起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規(guī)定的條件和程序所必須完成的一系列法律行為的總和。

　　公司設立包括公司發(fā)起、籌建到成立的全過程。公司設立的內(nèi)容是通過發(fā)起人設立行為來完成的。在公司設立制度上，有以下幾種：

　　1、自由設立主義，是指公司的設立由發(fā)起人自由為之，法律不加限制，不必辦理任何手續(xù)，即可取得法律人格

　　2、特許主義，是指公司的設立須國家元首發(fā)布命令或議會通過特別法令形式許可。

　　3、核準主義，又稱登記主義，是指設立公司只要具備法律規(guī)定的條件并提出申請即可獲得政府的承認。

　　在公司設立方式上以分為發(fā)起設和募集設立兩種，發(fā)起設立是指由發(fā)起人共同出資認購公司發(fā)行的全部股份而設立公司的一種方式，比較適應中小公司。募集設立是指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會公眾募集而設立公司的方式。比較適應規(guī)模較大的股份公司。設立中的“公司”因未具備法人資格，不同于公司成立。

　　二、公司設立的法定條件和程序

　　公司設立的法定條件是指法律規(guī)定設立公司必須具備的各項基本條件.在我國設立公司須具備下列條件。

　　1、符合公司組織體的要求

　　比如：我國公司法規(guī)定，設立公司一般應具備：(1)公司類型;(2)公司名稱;(3)公司住所;(4)經(jīng)營范圍等。

　　2、發(fā)起人或股東符合法定人數(shù)

　　比如：我國公司法規(guī)定，有限責任公司的股東人數(shù)一般在2-50人之間;股份有限公司的發(fā)起人為五人以上等。

　　3、股東出資符合法定最低即限額

　　比如：我國公司法規(guī)定有限責任公司為10-50萬;股份有限公司出資額不得低于1000萬元。

　　公司設立程序就是指設立必須完成一系列具體行為步驟與過程。在我國設立公司一般要經(jīng)過以下程序：

　　1、制定發(fā)起協(xié)議，制定公司章程

　　2、繳納出資并進行驗資

　　3、向登記機關提交設立申請及相關文件

　　4、核準登記

　　除此之外，設立股份公司以募集方式進行的，還必須向政府機關提出募資申請，制定招股說明書，與證券機構簽定證券承銷協(xié)議等。

　　三、公司設立的法律責任問題

　　1、關于發(fā)起人設立公司的法律責任

　　(1)公司成立時的發(fā)起人責任：根據(jù)我國公司法有關規(guī)定，公司成立時的發(fā)起人責任：a.資本填補責任。指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責任公司的股東未繳足出資額或?qū)嵨锍鲑Y的以及股東低價高估的差額由公司的發(fā)起人或股東承擔填補責任。b.是損害賠償責任。是指發(fā)起人在實施設立公司行為過程中，其行為損害了公司，其他股東和公司債權人利益而引起的賠償責任。我國公司法第97條對股份公司發(fā)起人責任做了簡單規(guī)定：(一)公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任;(二)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(三)在公司設立中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任等。c

　　.違約責任。公司成立時一般都有發(fā)起協(xié)議、公司章程等有效法律文件,公司的發(fā)起人或股東不履行協(xié)議、章程的規(guī)定損害了公司及其他相關股東利益時產(chǎn)生違約責任。因為協(xié)議、章程具有合同特征。按我國《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有約束力。

　　(2)公司成立前的發(fā)起人責任。除了公司不能成立的法律責任公司法已有規(guī)定外，對于公司能成立之前的發(fā)起人法律責任卻沒有規(guī)定。那么，成立前的法律責任怎么確定呢?首先，關于違約責任承擔問題。發(fā)起人以公司的名義與第三人訂立合同產(chǎn)生的責任，在公司成立前應由發(fā)起人履行或承擔。根據(jù)合同權利義務相對性原則，合同對當事人有約束力。對第三人不產(chǎn)生法律效力。由于此時公司尚未成立，故合同當事人只能是發(fā)起人而不可能是公司，發(fā)起人也不可能是公司的代理人或代表人，因為被代理人尚不存在。但當公司成立后以追認的，則應認為合同對公司有約束力。此可認為無權代理人取得了代理權的追認。否則不發(fā)生法律效力。發(fā)起人為了公司利益與他人訂立合同如發(fā)起人為公司建造大樓等，則第三人即公司可享有權益但不應承擔合同義務，因為公司不是合同當事人。其次，關于侵權責任問題：一般情況下應由發(fā)起人承擔侵權責任。但有以下例外：公司接受發(fā)起人的財產(chǎn)或權益有瑕疵，導致他人受損的，公司可能會背負單獨的或連帶的責任：比如，公司接受的股東出資中的財產(chǎn)有產(chǎn)品缺陷造成他人損失，公司可能會因此承擔物件責任或產(chǎn)品責任。股東作為出資的知識產(chǎn)權涉及侵害他人知識產(chǎn)權的。公司接受此出資取得該權利時，將可能導致公司承擔侵權責任。等等

　　2、董事、監(jiān)事、經(jīng)理在設立公司過程中的責任。

　　我國公司法沒有規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理在公司設立中的責任。但在我國證券法第63條則規(guī)定：在公司設立過程中，發(fā)行公司、承銷商的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應承擔連帶責任。但這種責任通常是針對非發(fā)起人股東或公司債權人等權益受到損害而言的。對于公司成立后或成立前董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責任則缺少法律依據(jù)。但對它們的責任仍可依法加以推斷。關于其在公司設立中的責任。我國公司法規(guī)定，公司章程對董事、監(jiān)事具有約束力?？梢姡?、監(jiān)事可能承擔的是違反章程的責任以及違反代理職責的責任。其后果當然由行為人承擔。否則，由發(fā)起人承擔。關于其在公司成立后的設立責任。在公司成立后，董事、監(jiān)事取得了公司法定范圍的權利，有了代理或代表公司處理某一事務的權利。比如，公司董事長了取得了向股東要求向公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)出資的權利，以保全公司的財產(chǎn)及建立公司資本信用。同時，這也是其法定職責，違反職責，則導致與未出資股東承擔違約責任或侵權責任;簽發(fā)股票或出資證明書的義務，這是股東的權利，也是董事長的義務。違反此義務造成他人損失，則可能承擔賠償責任。

　　3.關于中介服務機構的設立責任問題

　　根據(jù)公司法及公司登記條例有關規(guī)定。公司設立時應進行驗資并出具驗資報告。而驗資過程中通常還涉及到某些資產(chǎn)的評估。根據(jù)《注冊會計師法》及《國有資產(chǎn)評估辦法》提供驗資報告及資產(chǎn)評估報告的通常是會計師事務所及資產(chǎn)評估事務所。

　　會計師事務所在驗資中的民事責任。我國《注冊會計師法》第42條規(guī)定：會計師事務所違反本法規(guī)定給委托人、其它利害關系人造成損害的，依法承擔賠償責任。在我國的公司設立過程中提交驗資報告是設立公司的必備文件。發(fā)起人通過與會計師訂立委托合同以取得驗資報告，并向登記機關提交其它文件，從而使公司得以成立。驗資報告能否反映發(fā)起人出資的真實性，成為其衡量其質(zhì)量的重要因素，也是其是否會承擔民事責任的基礎

　　會計事務所的刑事責任。根據(jù)公司法219條規(guī)定承擔資產(chǎn)評估驗資或驗證的機構提供虛假證明文件的，沒收違法所得，處于違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可由有關主管部門依法責令該機構停止，吊銷直接責任人員的資格證書。構成犯罪的，依法承擔刑事責任等

　　4、登記機關及其工作人員的設立責任問題

　　公司設立過程中的審批、募集股份的審批、設立登記行為是公司設立過程中的政府行為。我國公司法對不符合法定條件的設立申請以批準，對不符合法定條件的登記申請以登記規(guī)定了相應的行政責任以及刑事責任。公司法220條規(guī)定、221條、222、223、分別規(guī)定了公司設立審批及登記機關的行政責任及刑事責任問題。但對因政府機構違法審批，登記而給第三人造成損害的民事責任卻無具體規(guī)定。這不能不說是立法上的一大缺陷。盡管如此，當發(fā)起人以外的股東以及公司的債權人在公司的發(fā)起人利用有設立瑕疵的公司侵害債權人利益時，若通過正當途徑求償不能，也可以考慮向公司設立審批登記機關主張民事的或行政的賠償。因為我國民法通則120條規(guī)定，國家機關及工作人員在執(zhí)行職務活動中，侵害公民、法人的合法權益造成他人損害的，還應當承擔民事責任。國家賠償法第2條規(guī)定，國家機關及國家機關工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人或其它組織合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬?/p>

　　四、公司設立的效力

　　公司設立的效力即公司設立行為的法律后果。其后果有三：(一)、公司取得法律人格;(二)、公司設立失敗;(三)、公司設立無效或撤銷

　　1、公司設立完成的效力

　　亦即公司自此取得法律人格。開始具有民事權利能力和民事行為能力。公司成立后，即享有名稱權，發(fā)起人為公司設定的利益可由公司享有如接受出資及資產(chǎn)等

　　2、公司設立失敗的效力

　　是指公司未能完成設立行為的情形

　　公司設立失敗則意味著發(fā)起人為公司設定的利益仍由發(fā)起人享有。同時依據(jù)法律規(guī)定，發(fā)起人在(一)公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任;(二)公司不能成立時，對認股人已繳納的股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。

　　3、公司設立無效與撤銷

　　在國外，大致有兩種不同立法模式：一是雙重模式，如法國、日本同時規(guī)定了公司設立無效與撤銷;二是單一模式，如德國只規(guī)定公司設立的無效而未規(guī)定撤銷?；蚴侵灰?guī)定撤銷而未規(guī)定無效，如我國公司法206條規(guī)定：“辦理登記時虛報注冊資本提交虛假證明文件或采其它欺詐手段隱瞞重要事實時取得公司登記的，責令改正，…情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記……”

　　關于公司設立撤銷的原因

　　根據(jù)我國公司法及民法通則等規(guī)定，撤銷的原因可為以下幾個因素：

　　(一)、虛報注冊資本。提交虛假的證明文件或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的;

　　(二)、發(fā)起人或股東對公司設立行為有重大誤解或顯失公平的作法

　　關于公司設立無效的原因

　　根據(jù)民法通則等規(guī)定，民事行有效要件有(一)主體合法;(二)意思表示真實;(三)行為不違反法律或社會公共利益。否則可能無效。

　　對公司設立可以有以下原因?qū)е聼o效：(一)發(fā)起人不合公司法要求;(二)設立行為違反法律法規(guī)強制規(guī)定;(三)設立行為是在欺詐、協(xié)迫的環(huán)境下所為，而發(fā)起人請求的。

　　4、設立無效及撤銷的法律后果

　　無效導致法人資格被注銷。法人從事活動產(chǎn)生的責任則將由發(fā)起人承擔。發(fā)起人間的責任由過錯原則來確定

　　撤銷導致法人資格被注銷。法人在存續(xù)間的民事行為有效。但其注銷后的民事責任則由發(fā)起人連帶承擔。發(fā)起人間的責任由過錯方承擔，即無過錯方可向有過錯方追償。

　　五、公司設立制度需要探討的若干問題

　　1、設立條件方面

　　(一)一人公司是否可以存在，即獨資公司是否允許存在;

　　(二)發(fā)起人數(shù)量限制是否必要?比如有限責任公司是否限制太嚴?

　　(三)公司前置審批是否必要?許可對象如何確定?最低限額是否必要?標準如何確定才科學?

　　2、公司設立程序問題

　　(一)名稱核準的法律意義何在?發(fā)起人對名稱享有哪些權利?

　　(二)申請公司設立時是否需要繳納出資?向誰繳納?有無必要提交驗資報告?

　　(三)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)是否應與法人資格二合為一?營業(yè)執(zhí)照究競是法人成立的標志還是法人取得權利能力的標志?

　　(四)核準登記是采用形式審查還是實質(zhì)審查?登記機關應承擔何種責任?六、完善我國公司設立制度的立法設想

　　1、允許一人公司存在，但規(guī)定嚴格的形式獨立及信息披露制度;財務、業(yè)務、資產(chǎn)上要規(guī)定必要的限制。

　　2、放寬有限公司對發(fā)起人或股東人數(shù)的限制，促進員工持股公司的發(fā)展、勞動力與資本的聯(lián)合。

　　3、取消轉(zhuǎn)投資的限制或加強對轉(zhuǎn)投資的限制審查。

　　4、簡化設立程序，設立中不再進行前置審批，不再要求設立前繳納出資及提交驗資報告

　　5、法人資格及營業(yè)資格分別登記

　　6、增加對公司設立效力的規(guī)定

　　7、規(guī)定對發(fā)起人設立中的法律責任，防止濫用公司法律人格

　　8、規(guī)定對中介機構的法律責任，保證公司資本信用

　　9、規(guī)定登記機關對公司設立的審查責任，防止欺詐性公司的濫設。(未經(jīng)作者許可不得轉(zhuǎn)載)歡迎交.

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