一、公司的設(shè)立

　　1.公司設(shè)立的含義

　　公司設(shè)立是指公司設(shè)立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。公司設(shè)立與公司成立主要有以下兩點(diǎn)區(qū)別：首先，公司設(shè)立是一種 新托?？荚嚊Q勝寶典 外經(jīng)貿(mào)大遠(yuǎn)程學(xué)歷熱招對(duì)日就業(yè)班熱招 朗閣雅思寒假報(bào)瘋了! 法律行為，公司成立則是設(shè)立人取得公司法人資格的一種事實(shí)狀態(tài)或公司設(shè)立行為的法律后果。其次，公司設(shè)立階段，公司尚不具有法人資格，不能以公司法人名義進(jìn)行法律行為，設(shè)立階段產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)由設(shè)立人承擔(dān);公司成立后則取得法人主體資格，能夠以自己的名義進(jìn)行法律行為，產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)由公司承擔(dān)。

　　2.公司設(shè)立的立法原則

　　公司設(shè)立有四種不同的原則，即自由設(shè)立原則、特許設(shè)立原則、核準(zhǔn)設(shè)立原則和準(zhǔn)則設(shè)立原則。在公司法學(xué)中，這四個(gè)原則被分別概括為自由設(shè)立主義、特許設(shè)立主義、核準(zhǔn)主義和準(zhǔn)則主義。公司設(shè)立原則的不同，決定了公司這種市場(chǎng)主體設(shè)立的基本程序的不同，實(shí)際上也就形成了不同的市場(chǎng)主體準(zhǔn)入制度。自由設(shè)立主義指政府對(duì)公司的設(shè)立不施加任何干預(yù)，公司設(shè)立完全依設(shè)立者的主觀意愿進(jìn)行。特許設(shè)立主義是指公司須經(jīng)特別立法或基于國(guó)家元首的命令方可設(shè)立。核準(zhǔn)主義指公司的設(shè)立需首先經(jīng)過(guò)政府行政機(jī)關(guān)的審批許可，然后再經(jīng)政府登記機(jī)關(guān)登記注冊(cè)方可設(shè)立。準(zhǔn)則主義是指法律規(guī)定公司設(shè)立要件，公司只要符合這些要件，經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法登記即可成立，而無(wú)須政府行政機(jī)關(guān)的事先審批或核準(zhǔn)。近些年對(duì)該原則也進(jìn)行了完善，實(shí)行所謂的嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，如進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)定公司的設(shè)立要件、加重公司發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任，增強(qiáng)公示要求等。我國(guó)《公司法》對(duì)設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司基本上采嚴(yán)格準(zhǔn)則主義。

　　3.公司設(shè)立方式

　　公司設(shè)立的方式基本為兩種，即發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。有限責(zé)任公司采取發(fā)起設(shè)立方式，股份有限公司的設(shè)立，既可以采取發(fā)起設(shè)立的方式也可以采取募集設(shè)立的方式。

　　4.公司設(shè)立登記

　　公司設(shè)立應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)(在我國(guó)為工商行政管理機(jī)關(guān))提出申請(qǐng)，辦理登記。

　　(1)公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)

　　設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送批準(zhǔn)前辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報(bào)送批準(zhǔn)。

　　設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn);設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)。申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：①有限責(zé)任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書;②全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明;③國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

　　預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個(gè)月。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓。

　　公司的名稱相當(dāng)于自然人的姓名，一個(gè)公司只能有一個(gè)名稱。在同一公司登記機(jī)關(guān)的轄區(qū)內(nèi)，同一行業(yè)的公司不允許有相同或類似的名稱。有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。

　　公司的名稱一般依次由以下四個(gè)部分組成：行政區(qū)劃、商號(hào)(字號(hào))、行業(yè)、組織形式，如“江蘇春蘭制冷設(shè)備股份有限公司”。除國(guó)務(wù)院決定設(shè)立的企業(yè)外，企業(yè)名稱不得冠以“中國(guó)”?！爸腥A”、“全國(guó)”、“國(guó)家”、“國(guó)際”等字樣。無(wú)論企業(yè)名稱冠以或中間使用“中國(guó)”、“中華”、“全國(guó)”、“國(guó)家”、“國(guó)際” 等字樣，都必須由國(guó)家工商行政管理局負(fù)責(zé)核準(zhǔn)。企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)使用符合國(guó)家規(guī)范的漢字，不得使用外國(guó)文字、漢語(yǔ)拼音字母。阿拉伯?dāng)?shù)字。

　　[例]甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任公司，以商品批發(fā)為主。甲、乙、丙、丁分別為未來(lái)的公司取一個(gè)名稱，其中可以采用的是?

　　A.北京大地商貿(mào)公司

　　B.北京666商品貿(mào)易有限責(zé)任公司

　　C.中國(guó)北京商品貿(mào)易國(guó)際發(fā)展有限責(zé)任公司

　　D.北京匯通商品貿(mào)易有限責(zé)任公司

　　[答案]D。

　　(2)公司設(shè)立登記程序

　　設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司，應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)的本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為申請(qǐng)人，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記;逾期申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)報(bào)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或者另行報(bào)批。

　　提出申請(qǐng)時(shí)，有限責(zé)任公司應(yīng)提交下列文件：

　　①公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書;

　?、谌w股東指定代表或者共同委托代理人的證明;

　?、酃菊鲁?

　?、芤婪ㄔO(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外;

　?、莨蓶|首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件;

　?、薰蓶|的主體資格證明或者自然人身份證明;

　?、咻d明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明;

　?、喙痉ǘù砣巳温毼募蜕矸葑C明;

　?、崞髽I(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書;

　　⑩公司住所證明;

　　(11)國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件

　　外商投資的有限責(zé)任公司的股東首次出資額應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其余部分應(yīng)當(dāng)自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。

　　法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

　　股份有限公司應(yīng)提交下列文件：

　　①公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書;

　?、诙聲?huì)指定代表或者共同委托代理人的證明;

　?、酃菊鲁?

　?、芤婪ㄔO(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明;

　?、莅l(fā)起人首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件;

　?、薨l(fā)起人的主體資格證明或者自然人身份證明;

　　⑦載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明;

　?、喙痉ǘù砣巳温毼募蜕矸葑C明;

　?、崞髽I(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書;

　　⑩公司住所證明;

　　(11)國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件

　　以募集方式設(shè)立股份有限公司的，還應(yīng)當(dāng)提交創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄;以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)提交國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件。

　　法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立股份有限公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

　　二、公司的章程

　　1.公司章程概念與特點(diǎn)

　　設(shè)立公司必須依法制定公司章程。章程是公司必備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對(duì)內(nèi)對(duì)外事務(wù)的基本法律文件。

　　章程具有“自治性”，由公司依法自行制定，由公司自己來(lái)執(zhí)行，公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。公司章程作為公司內(nèi)部規(guī)章，效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的約束力。公司章程具有“公開性”(主要對(duì)股份有限公司而言)，公司章程的內(nèi)容要對(duì)投資人以及包括債權(quán)人在內(nèi)的一般社會(huì)公眾公開。[例1]公司章程對(duì)下列哪些主體具有約束力?

　　A.公司本身

　　B.股東

　　C.董事

　　D.公司的交易對(duì)象

　　[答案]A、B、C。

　　[例2]甲公司章程規(guī)定：董事長(zhǎng)未經(jīng)股東會(huì)授權(quán)，不得處置公司資產(chǎn)，也不得以公司名義簽訂非經(jīng)營(yíng)性合同。一日，董事長(zhǎng)任某見王某開一輛新款寶馬車，遂決定以自己乘坐的公司舊奔馳車與王調(diào)換，并辦理了車輛過(guò)戶手續(xù)。對(duì)任某的換車行為，下列哪一種說(shuō)法是正確的?

　　A.違反公司章程處置公司資產(chǎn)，其行為無(wú)效

　　B.違反公司章程從事非經(jīng)營(yíng)性交易，其行為無(wú)效

　　C.并未違反公司章程，其行為有效

　　D.無(wú)論是否違反公司章程，只要王某無(wú)惡意，該行為就有效

　　[答案]D。

　　2，公司章程的訂立與變更

　　(1)公司章程的訂立

　　公司章程的訂立通常有兩種方式：一是共同訂立，是指由全體股東或發(fā)起人共同起草、協(xié)商制定公司章程，否則，公司章程不得生效;二是部分訂立，是指由股東或發(fā)起人中的部分成員負(fù)責(zé)起草、制定公司章程，而后再經(jīng)其他股東或發(fā)起人簽字同意的制定方式。

　　公司章程必須采取書面形式，經(jīng)全體股東或發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，才能生效。

　　(2)公司章程的變更

　　公司章程的變更是指已經(jīng)生效的公司章程的修改，變更程序如下：首先，由董事會(huì)提出修改公司章程的提議;其次，將該提議通知其他股東;再次，由股東會(huì)(股東大會(huì))表決通過(guò)。我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程的決議必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò);股份有限公司股東大會(huì)作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。章程變更后，董事會(huì)應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。公司章程的訂立或變更并非以工商登記為生效要件，而為對(duì)抗要件。

　　[例]甲股份有限公司經(jīng)董事會(huì)決議，變更公司章程，在其營(yíng)業(yè)范圍中增加“制售成衣”一項(xiàng)，但尚未向工商行政部門辦理變更登記手續(xù)。對(duì)甲公司變更公司章程的行為，下列判斷中正確的是?

　　A.因其是董事會(huì)作出的決議，故不能發(fā)生變更效力

　　B.董事會(huì)可以對(duì)此作出決議，但其未向工商機(jī)關(guān)辦理變更登記而不發(fā)生變更效力

　　C.應(yīng)由股東會(huì)作出決議，自決議生效時(shí)發(fā)生變更效力

　　D.應(yīng)由董事會(huì)作出決議，并自辦理變更登記時(shí)發(fā)生變更效力

　　[答案]C。