涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的可專利性的探討

涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的可專利性的探討 邵亞麗 隨著計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件在許多技術(shù)領(lǐng)域正發(fā)揮著日益重要的作用，在發(fā)明創(chuàng)造的完成過程中，尤其是在通信、網(wǎng)絡(luò)等離不開計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)領(lǐng)域，甚至可以在不需要對硬件進(jìn)行任何改變的情況下完全

　　涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的可專利性的探討

　　邵亞麗

　　隨著計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件在許多技術(shù)領(lǐng)域正發(fā)揮著日益重要的作用，在發(fā)明創(chuàng)造的完成過程中，尤其是在通信、網(wǎng)絡(luò)等離不開計(jì)算機(jī)程序的技術(shù)領(lǐng)域，甚至可以在不需要對硬件進(jìn)行任何改變的情況下完全通過軟件完成技術(shù)的創(chuàng)新。由此出現(xiàn)了大量的僅僅通過計(jì)算機(jī)軟件所完成的發(fā)明專利申請。這類發(fā)明的核心通常在于計(jì)算機(jī)程序，其硬件沒有變化或變化極小。本文就涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的專利性問題進(jìn)行探討。

　　一、產(chǎn)品權(quán)利要求的可專利性

　　在以軟件為特征的發(fā)明專利申請中，尤其是在以國外申請為優(yōu)先權(quán)而向中國專利局提出的專利申請中，申請人在說明書中往往只公開軟件流程，而在權(quán)利要求書中，既要求保護(hù)方法權(quán)利要求，又要求保護(hù)產(chǎn)品權(quán)利要求，其中方法權(quán)利要求所定義的各個(gè)步驟與說明書及附圖中所描述的軟件流程的步驟相對應(yīng)，而其產(chǎn)品權(quán)利要求所定義的各個(gè)裝置(means)則與方法權(quán)利要求中所定義的各個(gè)步驟相對應(yīng)，因此其產(chǎn)品權(quán)利要求通常采用功能性的限定方式，即“裝置+功能”(means plus function)的限定方式。

　　1. 中國專利局目前的審查實(shí)踐

　　在中國專利局目前的審查實(shí)踐中，一些審查員通常以下列理由來拒絕產(chǎn)品權(quán)利要求：

　　(1) 依據(jù)專利法第二十六條第四款[1]的規(guī)定：

　　a) 不能實(shí)現(xiàn)的不支持：由于產(chǎn)品權(quán)利要求所限定的各個(gè)“裝置”沒有記載在說明書的實(shí)施例部分，因此本領(lǐng)域人員不能實(shí)現(xiàn)該產(chǎn)品權(quán)利要求中所限定的各個(gè)“裝置”，由此得出結(jié)論：權(quán)利要求書沒有以說明書為基礎(chǔ)，得不到說明書的支持;

　　b) 范圍過寬的不支持：由于產(chǎn)品權(quán)利要求所限定的各個(gè)“裝置”采用了功能性限定，因此概括了說明書中所沒有公開的、本領(lǐng)域技術(shù)人員不能預(yù)見的其它實(shí)現(xiàn)方式，由此得出結(jié)論：權(quán)利要求書沒有以說明書為基礎(chǔ)，該產(chǎn)品權(quán)利要求所要求保護(hù)的范圍超出了說明書所公開的范圍，因此得不到說明書的支持。

　　(2) 依據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二十條條第一款[2]的規(guī)定：

　　由于產(chǎn)品權(quán)利要求所限定的各個(gè)“裝置”采用了功能性限定，而不是結(jié)構(gòu)特征的限定，導(dǎo)致該產(chǎn)品權(quán)利要求沒有清楚地表述所請求保護(hù)的范圍，因而造成該產(chǎn)品權(quán)利要求的保護(hù)范圍不清楚。

　　2. 對于產(chǎn)品權(quán)利要求中“裝置”的正確認(rèn)識(shí)

　　筆者認(rèn)為，對于產(chǎn)品權(quán)利要求中的“裝置”的不同理解是導(dǎo)致審查員以各種理由拒絕產(chǎn)品權(quán)利要求的根源之一。目前，對于產(chǎn)品權(quán)利要求中的“裝置”，存在著兩種完全不同的理解：

　　第一種理解認(rèn)為，裝置一定是傳統(tǒng)意義上的實(shí)體裝置，必須用物理結(jié)構(gòu)特征進(jìn)行限定，否則該裝置的結(jié)構(gòu)不清楚，從而導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員不能實(shí)現(xiàn)這樣的裝置。因此，如果說明書中沒有公開這樣的實(shí)體裝置的物理結(jié)構(gòu)，則不符合專利法第二十六條第四款關(guān)于“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為基礎(chǔ)”的規(guī)定，而如果權(quán)利要求中沒有采用特理結(jié)構(gòu)特征限定裝置，則這些裝置的結(jié)構(gòu)不能確定，從而不符合專利法實(shí)施細(xì)則第二十條條第一款的規(guī)定。

　　第二種理解認(rèn)為，裝置可以理解為與步驟相對應(yīng)的“虛擬裝置”(或“功能模塊”、“功能單元”)，由于說明書中公開了方法的詳細(xì)步驟，因此這些“虛擬裝置”能夠被本領(lǐng)域技術(shù)人員實(shí)現(xiàn)。這種理解通常允許產(chǎn)品權(quán)利要求存在，但對于所謂的“虛擬裝置”的保護(hù)范圍是否包括硬件實(shí)施方式有分歧。

　　上述第一種理解將裝置理解為傳統(tǒng)意義上的、看得見、摸得著的實(shí)體裝置，是與時(shí)代進(jìn)步的要求不相符的。每一個(gè)詞語的含義都會(huì)隨著時(shí)代的進(jìn)步產(chǎn)生不同的含義。而隨著軟件技術(shù)的進(jìn)步，許多傳統(tǒng)的產(chǎn)品正在部分或全部被虛擬裝置所替代，比如汽車，傳統(tǒng)意義上的汽車完全是靠駕駛員來操作的，其控制系統(tǒng)完全依賴于硬件。而隨著電腦技術(shù)的發(fā)展，電腦控制在一些高檔汽車甚至中低檔汽車中逐漸發(fā)揮著不可替代的作用。另一個(gè)例子比如，傳統(tǒng)上認(rèn)為濾波器是一種硬件結(jié)構(gòu)。然而，數(shù)字濾波器的出現(xiàn)使得濾波器的概念產(chǎn)生了完全不同的含義。其它例子比如軟件解碼器、編解碼器、虛擬存儲(chǔ)器、打包器、電子郵件、聊天室、沖浪、……。因此，虛擬裝置作為程序產(chǎn)品，逐漸被人們接受，并慢慢地忽略了其“虛擬”的事實(shí)，比如許多驅(qū)動(dòng)器都是以軟件實(shí)現(xiàn)的驅(qū)動(dòng)軟件，瀏覽器則完全是一種軟件。對于一些明顯為軟件的產(chǎn)品，比如防火墻，技術(shù)人員絕不會(huì)將其理解為與建筑學(xué)上“防火板”、“防火門”同類的產(chǎn)品。因此，對于“裝置”的理解，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，不能停留在歷史的認(rèn)識(shí)上固步不前。否則，專利法用于保護(hù)最新的發(fā)明創(chuàng)造的宗旨將成為一句空話。

　　因此，如果僵化地、機(jī)械地理解產(chǎn)品，就會(huì)產(chǎn)生對于專利法第二十六條第四款規(guī)定的錯(cuò)誤理解：認(rèn)為必須在說明書中有明確的記載裝置的結(jié)構(gòu)，才能支持權(quán)利要求書中對裝置的限定，否則是不能實(shí)現(xiàn)的不支持;并且認(rèn)為，只要是用功能性特征來限定裝置，必然概括了比說明書所公開內(nèi)容更寬的保護(hù)范圍，構(gòu)成“保護(hù)范圍過寬的不支持”。另外也會(huì)產(chǎn)生對于專利法實(shí)施細(xì)則第二十條條第一款的錯(cuò)誤理解：只要裝置不是用結(jié)構(gòu)特征來限定的，則必然不清楚。

　　筆者認(rèn)為，對于專利法第二十六條第四款的規(guī)定“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，說明要求專利保護(hù)的范圍”應(yīng)當(dāng)有正確的理解。說明書的支持應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)上的支持，而不是文字表述形式的完全一致。根據(jù)審查指南第二部分第二章第3.2.1節(jié)的規(guī)定，形式和實(shí)質(zhì)支持的要點(diǎn)是本領(lǐng)域人員能夠從說明書公開的內(nèi)容直接或概括導(dǎo)出。一個(gè)不可忽略的事實(shí)是：即使只公開了軟件流程，本領(lǐng)域技術(shù)人員也可以將根據(jù)該流程編寫的程序固化為固件，或者用可編程邏輯控制器等實(shí)現(xiàn)為硬件，不計(jì)成本的話還可以以分立元件的方式實(shí)現(xiàn)。所有這些，無論工作量大小或繁雜程度不一，都不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)，而只是常規(guī)試驗(yàn)勞動(dòng)。因此本領(lǐng)域技術(shù)人員是可以實(shí)現(xiàn)這些“裝置”的，即使從硬件角度，也能從說明書中概括得出。因此，這樣的申請不存在“不能實(shí)現(xiàn)的不支持”，符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定。

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